Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252315/31/Py/Sta/Hu

Linz, 27.05.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau x, pA x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12. Oktober 2009, GZ: SV96-65-2008, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. April 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Kostenbeitrag der Berufungswerberin zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 200 Euro. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12. Oktober 2009, SV96-65-2008, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw)  wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als Gewerbeinhaberin und Arbeitgeberin des Gastgewerbebetriebes "x", etabliert in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie zumindest am 16.04.2008 gegen  10.20 Uhr im dortigen Lokal die slowakische Staatsangehörige x, geb. x, als Hilfskraft, indem diese von Beamten der Polizeiinspektion Traun bei Kellnertätigkeiten (Ausschank von Getränken und Kassieren) betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens im Zusammenhang mit den Angaben des Strafantrages vom 30. April 2008 sowie den Angaben des Berichts der Polizeiinspektion Traun vom 16. April 2008 für die Behörde kein Zweifel besteht, dass die Bw die slowakische Staatsangehörige x, geb. x, zumindest am 16. April 2008 zum Zeitpunkt der Kontrolle durch Organe der Polizeiinspektion Traun als Hilfskraft beschäftigt hat, obwohl sie nicht im Besitz der für diese Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nach dem AuslBG war. Der Thekenbereich des "x", wo Frau x betreten wurde, stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Anzumerken sei auch, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle normaler Betrieb im Lokal herrschte und sich 4 Gäste, welche diverse alkoholische und nicht alkoholische Getränke konsumierten, dort aufhielten. Die Bw habe angegeben, dass sie Frau x "beauftragte", dass sie kurz auf das Lokal aufpassen soll.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass als mildernd die kurze Beschäftigungsdauer gewertet wurde, Erschwerungsgründe seien aus dem Akt nicht ersichtlich. Jedoch musste bei der Strafbemessung berücksichtigt werden, dass gegen die Bw bereits zwei rechtskräftige Übertretungen nach dem AuslBG aufscheinen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung der Bw vom       29. Oktober 2009. Darin bringt diese vor, dass es sich bei Frau x um die Lebensgefährtin des Herrn x, dem Kellner des Lokals, gehandelt hat und diese der Bw sehr wohl bekannt war. Am Vorfallstag habe Frau x nur das Lokal besucht, nachdem sie auch im Gebäude wohnhaft war. Dienst als Kellnerin habe an diesem Tag Frau x gehabt. Nachdem die Bw Frau x mit einem dringenden Dienstgang, welcher nur kurz dauern sollte, beauftragt hatte und sie selbst zu einem geschäftlichen Termin weg musste, ersuchte sie die im Lokal anwesende x nur kurz auf das Lokal aufzupassen, bis Frau x in das Lokal wieder zurückkehrte. Mit Kellnertätigkeit oder sonstiger Arbeit habe sie sie nicht beauftragt. Sollte sie das tatsächlich gemacht haben, so sei das nur gut gemeint gewesen und habe sie behilflich sein wollen. Sie habe aber ohne Wissen, ohne Auftrag und ohne Einverständnis gehandelt. Ein Arbeitsverhältnis komme aber nur durch eine Einigung des Dienstgebers und des Dienstnehmers zustande, weshalb die Einvernahme der Frau x beantragt werde.

 

3. Mit Schreiben vom 23. November 2009  legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. April 2010. An dieser haben Herr x als Vertreter der Bw, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurde Frau x, Herr Rev. Insp. x sowie Frau Rev. Insp. x einvernommen. Zur Befragung von Frau x wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist Gewerbeinhaberin des Gastgewerbebetriebes "x" in x. Das Lokal verfügt über Sitzplatzmöglichkeiten für rund 30 Personen und besteht aus einem Gastraum mit einem Thekenbereich sowie weiteren Räumlichkeiten, in denen Spielapparate sowie TV-Geräte aufgestellt sind. Das Lokal ist täglich von 6:00 Uhr bis 2:00 Uhr geöffnet. Es werden sowohl Getränke als auch verschiedene kalte und warme Imbisse im Lokal verabreicht. Zum Kontrollzeitpunkt beschäftigte das Lokal zwei Kellnerinnen, fallweise arbeiteten auch die Bw sowie Herr x im Lokal.

 

Am 16. April 2008 wurde die slowakische Staatsangehörige x, geb. am 6. September 1982, durch Organe der Polizeiinspektion Traun hinter der Theke des Lokals im Kassenbereich angetroffen. Frau x ist eine Freundin des Herrn x, die für den Fall, dass kein Personal vorhanden war, auf das Lokal aufpassen sollte. Im Gastraum des Lokal hielten sich zum Kontrollzeitpunkt vier Gäste auf. Sonstiges Personal war nicht anwesend. Während der Kontrolle, die rund 30 Minuten in Anspruch nahm, konnten die Polizeibeamten beobachten, dass Frau x die Gäste bediente, Getränke ausschenkte und kassierte. Zum Tatzeitpunkt wohnte Frau x unentgeltlich in einer über dem Lokal befindlichen Wohnung, die vom Unternehmen den Kellnerinnen des Lokals als Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird. Frau x konnte im Lokal kostenlos Getränke oder Speisen konsumieren.

 

Für die Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen x am 16. April 2008 im x lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. April 2010.

 

In dieser schildert der Vertreter der Bw, Herr x, dass es sich bei Frau x um eine Freundin von ihm handelte, die zum Tatzeitpunkt in einer über dem Lokal gelegenen Wohnung, die den Kellnerinnen des Lokals zur Verfügung stand, kostenlos wohnte. In seiner Aussage bestätigte er auch, dass Frau x anlässlich der Kontrolle hinter der Theke im Kassenbereich angetroffen wurde. Seinen Angaben ist auch zu entnehmen, dass sie im Lokal unentgeltlich essen konnte und die Bw damit einverstanden war, dass Frau x erforderlichenfalls kurz auf das Lokal aufpasst, wenn jemand vom Personal weg musste. Diese Aussage stimmt auch mit dem Berufungsvorbringen der Bw überein, in der diese angab, sie habe an diesem Tag selbst Frau x ersucht, auf das Lokal aufzupassen.

 

Die als Zeugin einvernommene Ausländerin x bestätigte ebenfalls, dass die Bw ihr an diesem Tag gesagt habe, sie müsse kurz weg und die Ausländerin solle auf das Lokal aufpassen. Sie bestritt, dass sie während der Kontrolle Getränke verabreichte oder kassierte. Allerdings war die Zeugin x in der mündlichen Berufungsverhandlung sichtlich bemüht, in ihrer Aussage die Geschehnisse möglichst zu Gunsten der Bw darzustellen. So gab sie an, sie habe im Lokal nie gegessen, habe aber von Herrn x Getränke bekommen, obwohl Herr x selbst aussagte, dass Frau x im Lokal essen konnte und dafür nichts bezahlten musste.

Den weiteren Angaben der Zeugin x, sie kenne das Lokal nicht ausreichend um dort als Kellnerin zu arbeiten, ist zudem die glaubwürdige Aussage des als Zeugen einvernommenen Polizeibeamten Rev. Insp. x entgegenzuhalten, der ausdrücklich bestätigte, dass während der ca. 30 Minuten dauernden Kontrolle Frau x bei Kellnertätigkeiten beobachtet wurde (vgl. Tonbandprotokoll Seite 6, Zeuge x: "Es ist aber 100%ig so, dass ich Frau x beim Kassieren und Ausschenken beobachtet habe, sonst hätte ich das nicht in meinen Bericht geschrieben. Es handelt sich für mich ja um einen Sachverhaltsbericht und keine Anzeige, und was ich wahrgenommen habe, das gebe ich in diesem Sachverhaltsbericht bekannt"). Der Umstand, dass Frau x anlässlich der Kontrolle bei Kellnertätigkeiten angetroffen wurde, wird im Übrigen auch in der Berufung nicht ausdrücklich bestritten, sondern lediglich darauf verwiesen, dass an sie diesbezüglicher kein Auftrag erteilt wurde.

 

Die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates geht daher nach eingehender Beweiswürdigung sowie aufgrund der glaubhaften und nachvollziehbaren Aussagen des Zeugen x und den Angaben, die von ihm im Polizeibericht anlässlich der Kontrolle gemacht wurden, vom festgestellten Sachverhalt aus, der im übrigen hinsichtlich der sonstigen Feststellungen unbestritten ist.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Die Ausländerin wurde anlässlich der Kontrolle durch Beamte der Polizeiinspektion Traun am 16. April 2008 im Lokal "x" der Bw in x, hinter der Theke angetroffen. Der Bw ist es im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht gelungen, die diesbezüglich in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung, wonach unerlaubte Beschäftigung der Ausländerin vorliegt, glaubhaft zu widerlegen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtssprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs.2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs.2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190 mwN).

 

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer eines der in § 2 Abs.2 lit. a bis lit. e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH vom 14.11.2002, 2000/09/0174). Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für die Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Eine kurzfristige Aushilfstätigkeit eines Ausländers gegen Verpflegung und Zigaretten unterliegt auch dann der Bewilligungspflicht, wenn zivilrechtlich kein Dienstvertrag zustande gekommen ist (vgl. VwGH vom 19.11.1997, 97/00/0169). Diesbezüglich ist zu beachten, dass auch das bloße "Aufpassen" auf ein Lokal eine Arbeitstätigkeit darstellen kann. Zudem trat im gegenständlichen Verfahren zutage, dass die Ausländerin nicht bloß mit der in der Berufung behaupteten "Beaufsichtigung" des Lokals beschäftigt war, sondern zudem auch Kellnertätigkeiten durchführte. Der Umstand, dass dafür kein ausdrücklicher Auftrag erteilt wurde, ist insofern unerheblich, als die Bw -  auch im Falle ihrer Betriebsabwesenheit – dafür Sorge zu tragen hat, dass die Bestimmungen des AuslBG bei der Führung des Lokals eingehalten werden. Diesbezüglich können auch allenfalls getätigte eigenmächtige Handlungen der Ausländerin das Vorliegen einer unerlaubten Beschäftigung nicht in Abrede stellen, zumal für den Fall, dass das Lokal geöffnet ist und sich darin auch Gäste befinden, nicht von vorne herein auszuschließen ist, dass diesbezüglich auch Servier- und Kassiertätigkeiten nachgefragt werden.

 

Im gegenständlichen Fall kann zudem nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der von der Ausländerin verrichteten Tätigkeit um einen Gefälligkeitsdienst im Sinne des AuslBG handelt. Diese fallen dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern auch auf Grund spezifischer Bindung zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Im gegenständlichen Verfahren trat jedoch zu Tage, dass zwischen der Bw und der Ausländerin eine solche spezifische Bindung nicht vorlag, sondern die Ausländerin zwar zu Herrn x, nicht jedoch zur Berufungswerberin eine besondere Beziehung unterhielt. Zudem ist hervorgetreten, dass die Ausländerin während ihres Aufenthaltes in Österreich in der für die Kellnerinnen zur Verfügung stehenden Wohnung unentgeltlich wohnen konnte und zudem sowohl Getränke als auch Speisen im Lokal unentgeltlich konsumieren konnte. Es mangelt daher auch an der erforderlichen Unentgeltlichkeit der Tätigkeit, da Entgeltlichkeit auch bei der Erbringung andere als finanzielle Gegenleistungen, etwa durch Naturalleistungen, vorliegt. Wenn die Bw in der Berufung selbst angibt, sie habe Frau x gebeten, kurz auf das Lokal aufzupassen, ein Umstand, der auch von der Ausländerin selbst so dargestellt wird, so ist auch die Freiwilligkeit der von der Ausländerin verrichteten Tätigkeit in Zweifel zu ziehen. Das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes iSd ständigen Judikatur zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ist daher zu verneinen.

 

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Die Bw konnte im Verfahren auch nicht darlegen, dass sie für den Fall ihrer Betriebsabwesenheit entsprechende Vorkehrungen getroffen hat, durch die die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG im Betrieb gewährleistet ist. Das Vorliegen eines entsprechenden Kontrollsystems wurde von der Bw weder behauptet, noch könnte dies mit dem Beweisergebnis in Einklang gebracht werden.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher der Bw auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass die von der Erstbehörde angeführten Verwaltungsvorstrafen hinsichtlich Übertretungen nach dem AuslBG zum Tatzeitpunkt noch nicht rechtskräftig waren, weshalb im gegenständlichen Verfahren vom ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG auszugehen ist. Der Umstand, dass die Bw den Bestimmungen des AuslBG nicht die notwendige Aufmerksamkeit schenkt, ist jedoch – wie von der Erstbehörde zutreffend ausgeführt – als Erschwerungsgrund zu werten. Zudem ist die Bw verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten.

 

Als mildernd ist neben der kurzen Dauer der vorgeworfenen Beschäftigung am Kontrolltag lediglich die lange Verfahrensdauer zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates zwei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Seitens der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint daher eine geringfügige Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe gerechtfertigt. Die nunmehr verhängte Geldstrafe erscheint sowohl aus general-, als auch aus spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt und geboten, um der Bw die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltes eindringlich vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Überwiegen der Milderungsgründe für ein Vorgehen nach § 20 VStG konnte jedoch nicht festgestellt werden. Ebenso waren die für eine Anwendung des § 21 VStG erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorhanden, zumal die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück blieb.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

 

VwGH vom 14.12.2012, Zl.: 2010/09/0160-8

 

 

 

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