Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-252429/9/Py/Pe/Hu

Linz, 11.05.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12.3.2010, GZ. 0037815/2008, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.     Der Berufung wird Folge gegeben, der Straf- und Kostenausspruch behoben und dem Rechtsmittelwerber wird in Anwendung des         § 21 VStG eine Ermahnung erteilt.

 

II.   Der Berufungswerber hat keine Beiträge zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 24, 21 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12. März 2010, GZ. 0037815/2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz unter Anwendung des § 20 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als Gewerbeinhaber ‚Gastgewerbe, in der Betriebsart eines Gasthauses mit den Berechtigungen des § 142 Abs.1 Z. 2-4 der GewO 1994’ mit Sitz in x zu verantworten, dass von Ihnen die mongolische Staatsangehörige Frau x, geb. x als Abwäscherin zumindest am 24.07.2008 um 11.00 Uhr im Gasthaus ‚x, x beschäftigt wurde, obwohl diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung oder eine EU-Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerin weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ‚Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt’ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG’ oder einen Niederlassungsnachweis besaß.“

 

In ihrer Begründung führt die Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen ist. Da der Bw eine Ausländerin ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt hat, ist der Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Den Schuldentlastungsbeweis habe der Bw nicht erbringen können bzw. gehe seine Rechtfertigung ins Leere. Er habe vorgebracht, dass für ihn mit der Erbringung einer Bestätigung des AMS sämtliche Zweifel an der Identität der Ausländerin beseitigt waren. Dazu sei anzumerken, dass die erwähnte Bestätigung bis dato nicht vorgelegt wurde, weshalb die diesbezüglichen Ausführungen als Schutzbehauptungen gewertet werden müssten. Indem der Bw trotz Zweifel die Ausländerin beschäftigt habe, habe er zumindest fahrlässig gehandelt.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird festgestellt, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit und das Geständnis des Bw gewertet werden, straferschwerende Umstände seien nicht hervorgekommen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seines Steuerberaters eingebrachte Berufung vom 30.3.2010. In dieser wird ausgeführt, dass kein fahrlässiges Verhalten des Bw und somit kein Verschulden vorliege. Durch Vorlage der Bestätigung des AMS haben für den Bw keine Zweifel an der Identität der Ausländerin bestanden. Diese Bestätigung des AMS vom 13. Juni 2008 wurde seitens der Behörde nie angefordert, weshalb sie nunmehr der Berufung beiliege und der Vorwurf der Schutzbehauptung nicht greife. Der Bw sei getäuscht worden und könne diese Täuschung nicht zu einer Strafe führen. Im Übrigen werde auf die Ausführungen in der Rechtfertigung vom 11. September 2008 sowie auf die Stellungnahme vom 16. Dezember 2008 verwiesen.

 

Der Berufung beigelegt ist eine Bestätigung des AMS Linz vom 13. Juni 2008, AZ: x, in der Frau x, geb. am x, bestätigt wird, dass sie bewilligungsfrei arbeiten darf, da der Status eines Asylberechtigten zuerkannt wurde (Konventionsflüchtling).

 

3. Mit Schreiben vom 31. März 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Da der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt nicht bestritten wird und es einer weiteren Beweisaufnahme aufgrund der unstrittigen und klaren Aktenlage nicht bedurfte, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat von der Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.3 VStG absehen, zumal diese auch nicht beantragt wurde.

 

In Wahrung des Parteiengehörs übermittelte der Unabhängige Verwaltungssenat mit Schreiben vom 15. April 2010 die vorliegende Berufung an die am Verfahren beteiligte Organpartei.

 

In ihrer Stellungnahme vom 27. April 2010 führt dazu das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr aus, dass Frau x vom Bw zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

 

Zum Berufungsvorbringen wird vorgebracht, dass eine Täuschung des AMS nicht vorliege, weil die Bestätigung für Frau x ausgestellt wurde, welche sich ja offensichtlich persönlich beim AMS mit dem Konventionsreisepass ausgewiesen habe. Frau x hätte diese Bestätigung mit dem Konventionsreisepass von Frau x aller Voraussicht nach nicht erhalten, da dem AMS die Unterschiede mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit aufgefallen wären (wie schon den Kontrollorganen und den Assistenz leistenden Polizeibeamten im Zuge der Kontrolle sowie dem Bw selbst im Rahmen des Vorstellungsgespräches). Die Bestätigung des AMS stelle somit kein taugliches Mittel dar, um den subjektiven Tatbestand zu entkräften bzw. die in der Berufung angeführten Zweifel an der Identität der Ausländerin zu beseitigen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

4.1. Anfang Juli stellt sich eine aus der Mongolei stammende Staatsangehörige mit einem Konventionsreisedokument ausgestellt von der BH Linz-Land, x, als x, geb. am x, beim Bw, der Inhaber des Gasthauses „x“, x, ist, als arbeitssuchend vor und gab an, dass sie als anerkannter Konventionsflüchtling zur Arbeitsaufnahme im Bundesgebiet zugelassen ist. Da dem Bw dabei Differenzen zwischen dem Aussehen der vorsprechenden Arbeitssuchenden und dem Bild im von ihr vorgelegten Konventionsreisedokument auffielen, gab die Ausländerin an, dass dies darauf zurückzuführen sei, dass sie bei der Aufnahme des Fotos schwanger gewesen ist. Der Bw gab sich mit dieser Behauptung nicht zufrieden und teilte der Arbeitssuchenden mit, sie möge zur Klärung des Sachverhaltes eine Bestätigung des AMS vorlegen.

 

Daraufhin legte die Ausländerin pünktlich wie vereinbart am nächsten Tag dem Bw eine Bestätigung des AMS Linz vom 13. Juni 2008, AZ: x, vor, mit der bestätigt wurde, dass Frau x, geb. am x, aufgrund des Status eines Asylberechtigten (Konventionsflüchtling) bewilligungsfrei arbeiten darf. Der Bw hatte daraufhin weiter keine Zweifel hinsichtlich ihrer Berechtigung und beschäftigte in weiterer Folge die Ausländerin als Küchenhilfskraft.

 

Anlässlich einer – aufgrund einer anonymen Anzeige, wonach im Gasthaus "x" eine Ausländerin unter falscher Identität arbeitet – am 24. Juli 2008 durchgeführten Kontrolle durch das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr wurde die Ausländerin in der Küche des Lokals bei Abwaschtätigkeiten angetroffen. Sie gab auch gegenüber den einschreitenden Beamten an, dass ihr Name x sei. Daraufhin wurde zur Feststellung ihrer Identität die Polizeiinspektion Kaarstraße zur Assistenzleistung herbeigezogen. In weiterer Folge konnte aufgrund einer erkennungsdienstlichen Behandlung im Polizeianhaltezentrum Linz festgestellt werden, dass es sich bei der angetroffenen Person um die mongolische Asylwerberin x, geb. am x, handelt, die als Asylwerberin über keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügte.  

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und blieb in dieser Form unbestritten. Der Bw brachte glaubwürdig vor, dass ihm Differenzen zwischen dem Aussehen der Ausländerin und dem Bild im von ihr vorgelegten Ausweisdokument auffielen. Auch blieb unbestritten, dass der Bw sich mit den dazu von der Ausländerin vorgebrachten Erklärungen nicht zufrieden gab, sondern eine Bestätigung des AMS einforderte und die Ausländerin nach Beibringung einer Bestätigung des AMS von ihm als Küchenhilfskraft beschäftigt wurde.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiters Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

5.2. Die mongolische Staatsangehörige x, geb. am x, wurde am 24. Juli 2008 in der Küche des vom Bw geführten Gasthauses ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen angetroffen. Seitens des Bw wurde nie bestritten, dass er die bei der Kontrolle angetroffene Person auch tatsächlich beschäftigt hat. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.

 

Der objektive Tatbestand der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

Der Bw bestreitet jedoch sein Verschulden an der unberechtigten Beschäftigung und bringt vor, dass er von der Ausländerin – wie auch das AMS – hinsichtlich ihrer Identität getäuscht und in die Irre geführt wurde.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Sich von der Erlaubtheit einer Beschäftigung eines Ausländers zu überzeugen impliziert auch die Verpflichtung, sich vor der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung dieser Person von deren Identität durch ein die Identität dieser Person ausreichend bescheinigendes Lichtbilddokument zu überzeugen. Diese Vorgangsweise ist gerade im Bereich der Ausländerbeschäftigung von wesentlicher Bedeutung, weshalb an einen ordnungsgemäßen Arbeitgeber hinsichtlich dieser Voraussetzung auch ein strenger Maßstab anzulegen ist. Für den Fall, dass er diesbezügliche Zweifel hegt, ist er gehalten, entweder von der Beschäftigung Abstand zu nehmen, oder sich durch die Setzung weiterer zweckdienlicher Schritte eindeutige Klarheit über die Identität des Ausländers zu verschaffen. 

 

Im gegenständlichen Verfahren ist dem Bw zugute zu halten, dass er sich aufgrund seiner Zweifel nicht alleine mit der von der Ausländerin vorgebrachten Erklärung zufrieden gab, die Differenzen im Aussehen seien durch ihre damalige Schwangerschaft begründet, sondern vor Beschäftigung der Ausländerin von ihm weitere Unterlagen angefordert wurden und er eine Klarstellung durch das AMS verlangte. Allerdings ist die von der Ausländerin daraufhin vorgelegte schriftliche Bestätigung in objektiver Hinsicht – unabhängig davon, ob nun Frau x unter Verwendung eines falschen Ausweisdokuments auch das AMS täuschte oder Frau x selbst beim AMS vorsprach – nicht geeignet, allfällige Zweifel an der Identität der Ausländerin zu beseitigen, da das vorgelegte Schriftstück keine identitätsqualifizierenden Merkmale aufweist bzw. die Vorlage eines an Frau x adressierten Schreibens nicht zwangsläufig aussagt, dass es sich bei der Inhaberin des Schreibens auch tatsächlich um Frau x handelt.

 

Auch wenn der Bw glaubwürdig angibt, durch die Vorlage seien seine Zweifel ausgeräumt gewesen, so ist er damit der ihn treffenden Sorgfaltspflicht hinsichtlich der erforderlichen Identitätsfeststellung vor Beschäftigung der Ausländerin nicht in ausreichender Weise nachgekommen. Den Bw trifft daher – entgegen den Berufungsausführungen - ein Verschulden an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung, da er als sorgsamer und gewissenhafter Arbeitgeber gehalten gewesen wäre, die Identitätsfeststellung durch Maßnahmen, aus denen sich unzweifelhaft die Übereinstimmung der Person der Ausländerin mit den vor ihr vorgelegten Dokumenten ergibt, durchzuführen, ansonsten allenfalls von einer Beschäftigung Abstand zu nehmen. Allein das Vertrauen auf die Annahme, dass sich aus dem Schreiben des AMS unzweifelhaft auch die Identität der Person ergibt, die das Schriftstück mit sich führt und vorlegt, wird dieser den Arbeitgeber treffenden Sorgfaltspflicht nicht in ausreichendem Maße gerecht. Allerdings ist dem Bw, wie bereits ausgeführt, sein Bemühen zur Erreichung einer rechtskonformen Beschäftigung zugute zu halten und kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er die zweifelhafte Identität völlig sorglos auf sich beruhen ließ. Es ist daher von einem nur geringfügigen Verschulden auszugehen, zumal dem Bw zuzustimmen ist, dass er – im Gegensatz zu den durch die anonyme Anzeige vorinformierten Kontrollbeamten - nicht von vornherein von einer falschen Identität der Ausländerin ausgehen musste, zumal sich aus den im Akt einliegenden Lichtbildern durchaus Übereinstimmungen zwischen dem Aussehen der beiden Ausländerinnen ergeben, geringfügige Größenunterschiede nicht automatisch erkennbar sein müssen und auch durch die Qualität der Fotoaufnahme sowie sich allenfalls verändernde Äußerlichkeiten wie Kleidung, Frisur und Gewicht, das tatsächliche Erscheinungsbild vom Ausweislichtbild abweichen kann. Letztlich konnte erst im Rahmen eines erkennungsdienstlichen Ermittlungsverfahren mit Abgleich des Zehn-Finger-Abdrucks im Polizeianhaltezentrum Linz die wahre Identität der vom Bw beschäftigten Person ermittelt werden. Insbesondere der Umstand, dass sich der Bw zunächst nicht alleine mit den Erklärungsversuchen der Ausländerin hinsichtlich seiner Zweifel  zufrieden gab, obwohl diese durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar erscheinen, sondern weitere Beweismittel einforderte, ist ihm zugute zu halten und ist nur von einem geringen Verschulen auszugehen. Da dem Bw die Beschäftigung zudem nur am Kontrolltag zur Last gelegt wurde und die Ausländerin auch zur Sozialversicherung angemeldet wurde, erscheint im Hinblick auf die außergewöhnlichen Tatumstände ein Vorgehen nach § 21 VStG gerechtfertigt.

 

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum