Linz, 18.05.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. März 2010, GZ: 0002012/2010, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. März 2010, GZ: 0002012/2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma x mit dem Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma als Arbeitgeber seit 07.07.2009 bis zumindest am 09.09.2009 im Cafe x, x, Betriebsstätte der oa. Firma der slowenischen Staatsbürger Herr x, geboren x, wohnhaft x, als Kellner gegen Entgelt - € 590,61 brutto pro Monat – im Ausmaß von 20 Wochenstunden beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlage aus, dass der Tatbestand der der Bw angelasteten Verwaltungsübertretung aufgrund des Umstandes, dass der Ausländer ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung in dem genannten Betrieb beschäftigt wurde, in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Zur Schuldfrage wird ausgeführt, dass es sich um ein Ungehorsamsdelikt gehandelt habe und sich die Bw zur an sie ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung nicht geäußert habe, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen ist.
Zur Strafhöhe wird festgehalten, dass die Mindeststrafe verhängt wurde und als strafmildernd die Unbescholtenheit der Bw gewertet wurde, straferschwerende Gründe seien nicht vorgelegen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 1. April 2010. Darin bringt die Bw vor, dass Herr x bei der Firma x vorstellig wurde und dabei das beiliegende, vom AMS Traun am 27. Jänner 2010 als Duplikat ausgedruckte Schreiben vorlegte. In dem Schreiben wurde Herrn x mitgeteilt, dass die Firma x einen Kellner sucht.
Nachdem Herr x vom AMS vermittelt wurde, konnte Frau x davon ausgehen, dass das AMS sämtliche Voraussetzungen für eine Beschäftigung überprüft hat und sie ihn problemlos anstellen könne. Aus jenem Teil des Schreibens, welcher vom Unternehmer auszufüllen ist, sei nirgendwo ersichtlich, dass noch weitere Genehmigungen für den vermittelten Bewerber einzuholen sind.
In den Tagen nach der Kontrolle vom 9. September 2009, anlässlich welcher der Bw vorgeworfen wurde, dass sie Herrn x zu Unrecht beschäftigte, erkundigte sich diese direkt beim AMS Traun und wurde ihr mitgeteilt, dass eine Beschäftigung nicht möglich ist und wurde sogleich das Dienstverhältnis gelöst. Erst im Zuge des Verfahrens wurde in Erfahrung gebracht, dass vom AMS zu Unrecht Herr x an die Firma x vermittelt wurde. Wie aus dem E-Mail vom 9. Oktober 2009 zwischen Frau x vom AMS Traun und Herrn x ersichtlich ist, wurde vom AMS fälschlich der Vermerk "Daueraufenthaltskarte" in seinen Unterlagen festgehalten und wurde dieser aufgrund dieses Fehlers zu Unrecht als arbeitssuchend und ohne Auflagen an die Firma x vermittelt. Da somit ein Fehler des AMS Traun vorliege, könne dieser Fehler nunmehr nicht der Bw angelastet werden und habe sie davon ausgehen können, dass sämtliche Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Beschäftigung des Herrn x vorliegen.
3. Mit Schreiben vom 7. April 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Weiters wurde vom Arbeitsmarktservice Traun per E-Mail eine Stellungnahme zu dem mit der Berufung vorgelegten Duplikatschreiben vom 27. Jänner 2010, Gz. x, eingeholt. Die dazu ergangene Stellungnahme wurde dem Finanzamt Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei übermittelt, die in ihrem Antwortschreiben vom 3. Mai 2010 mitteilte, dass gegen die Stattgabe der Berufung nichts einzuwenden sei. Die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid zu beheben ist.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Der Bw wird als handelsrechtlicher Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x, in dem mit Berufung bekämpften Straferkenntnis zur Last gelegt, dass sie den slowenischen Staatsangehörigen x, geb. am x, seit 7.7.2009 bis zumindest 9.9.2009 im Cafe x, x, als Kellner ohne entsprechende arbeitsmarktbehördliche Genehmigung beschäftigt hat. Die Beschäftigung wurde von der Bw auch nicht bestritten. Da für diese Beschäftigung die erforderliche Beschäftigungsbewilligung nicht vorlag, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.
5.2. Die Bw bestreitet jedoch ihr Verschulden mit dem Vorbringen, dass Herr x vom zuständigen AMS Traun an ihr Unternehmen vermittelt wurde und sie daher davon ausgehen konnte, dass die erforderlichen Voraussetzungen für eine Beschäftigung vorliegen.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Mit dem durch entsprechende Beweismittel und aufgrund der Einholung der Stellungnahme des AMS Traun glaubwürdig unterlegten Berufungsvorbringen konnte die Bw darlegen, dass ihr die im Straferkenntnis angelastete Verwaltungsübertretung nicht vorzuwerfen ist. Aufgrund eines versehentlich im EDV-System des AMS angebrachten Vermerks, wonach Herr x eine "Daueraufenthaltskarte" inne hat, wurde dieser mit Schreiben vom 25. Juni 2009 an die Firma x, vermittelt. Erst im Zuge der Kontrolle vom 9. September 2009 stellte sich heraus, dass dieser Eintrag irrtümlich erfolgte und Herr x eine Beschäftigungsbewilligung benötigt hätte. Der Bw ist daher zuzustimmen, dass sie aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Arbeitsmarktservices Traun bis zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen konnte, dass der slowenische Staatsangehörige in dem von ihr vertretenen Unternehmen beschäftigt werden kann, zumal auch keinerlei Hinweise auf zusätzlich erforderliche Bewilligungen im Vermittlungsschreiben aufscheinen. Der Bw ist somit die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht nicht vorzuwerfen.
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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