Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550535/4/Wim/Rd/Bu

Linz, 06.07.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der X GmbH & Co KG,  vertreten durch X Rechtsanwälte GmbH, X, X, vom 29. Juni 2010 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der X GmbH betreffend das Vorhaben "X, X – Teil 1 Holz-Alu-Fenster", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin X GmbH die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 30. August 2010, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 29. Juni 2010, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 30. Juni 2010, hat die X GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin mit Bekanntmachung vom 1.3.2010 ein Vergabeverfahren betreffend die Leistungen "X, X" eingeleitet habe und es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle.

 


Inhalt der Ausschreibung "X" sei

1.      Holz-Alu-Fenster;

2.      Glas-Alu-Blech-Fassade, Sonnenschutz

3.      Betonfertigteile, Wärmedämmung, Naturstein und

4.      Schwarzdecker, Spenglerarbeiten sowie

5.      ein diesbezügliches Gesamtangebot.

 

Als Abgabetermin wurde der 26.4.2010, 11.00 Uhr, und als Ausführungszeitraum 7/2010 bis 10/2010, festgesetzt. Gemäß Bekanntmachung waren bzw sind sowohl Varianten- wie auch Alternativangebote ebenso zulässig wie auch eine Aufteilung in Lose. Als Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis festgesetzt.

 

Am 19.3.2010 sei im Rahmen einer ersten Nachsendung seitens der Auftraggeberin eine Klarstellung vorgenommen worden, dass in der Pos. 54.1329 A das Fenster als "... isoliertes Holz/Thermoschaum/Aluminium-Verbundfenster ..." beschrieben sei. Diese Formulierung sei so zu verstehen, dass der Thermoschaum nicht zwingend erforderlich sei. Holz-Alu-Fenster in klassischer Bauart seien ausdrücklich zugelassen, sofern alle anderen Kriterien des LV erfüllt seien.

Mit einer zweiten Nachsendung vom 2.4.2010 sei von der Auftraggeberin bekannt gegeben worden, dass sowohl Angebotsabgabetermin wie auch Angebotsöffnungstermin 26.4.2010, 10.00 Uhr bzw 10.10 Uhr (Eröffnung der Angebote) vorverlegt werden.

Im Rahmen einer dritten Nachsendung mit Änderungen und Klarstellungen zum LV vom 9.4.2010 sei seitens der Auftraggeberin ein gänzlich neues LV zum Angebotsteil 1. Holz-Alu-Fenster übermittelt worden. Darin enthalten seien wesentliche Änderungen, zumal der wesentliche Vertragsgegenstand (nämlich Holz-Alu-Fenster) gänzlich abgeändert worden sei. Anstatt eines Holz-Alu-Fensters mit vorgesetzter Scheibe, geklebt, in Nurglasoptik sein nun als Vertragsgegenstand ein Holz-Alu-Fenster mit Rahmen (vorgesetzte Scheibe, mit sichtbarem Alu-Profil gehalten) definiert worden.

 

Eine ebenfalls wesentliche Änderung des wesentlichen Vertragsgegenstandes, nämlich des Holz-Alu-Fensters, sei durch eine Abänderung in Bezug auf die Beschläge erfolgt. Anstatt der ursprünglich im LV und den AU enthaltenen "vollkommen verdeckt liegenden Beschlägen" sei festgehalten worden, dass auch "Standard-Drehkipp-Beschläge" verwendet werden könnten. Auch sei hinsichtlich der Pos. 02 01 54.13 Z das bewertete Schalldämmmaß entsprechend abgeändert bzw erhöht worden. Vor allem hinsichtlich der Fenster mit der Pos. 02 01 54.1329 CZ sei gemäß der 3. Nachsendung ein bewertetes Schalldämmmaß von 44 dB (Rw) definiert und vorgegeben gewesen.

 

Entgegen der Bekanntmachung sollten gemäß X Alternativangebote nicht zulässig sein.

 

Gemäß AU, Pos. 00.11.03 Z seien folgende Unterlagen bei der Auftraggeberin einzureichen (Form der Angebote):

-                    vollständig ausgefülltes und rechtsgültiges Angebotsschreiben (Unterfertigung auf der dafür vorgesehenen Seite)

-                    ein Lang-LV ohne Preise mit ausgefüllten Bieterlücken oder Abgabe eines ausgefüllten Bieter-Lücken-Verzeichnisses

-                    ein Kurz-LV mit Preisen rechtsgültig gefertigt mit Firmenstempel

-                    ein ÖNORM-Datenträger (Diskette/CD) (gemäß Pos. 00.11.03.D Z ist ein Datenträgeraustausch gemäß ÖNORM B2063 erforderlich und verpflichtend)

 

Entgegen den in den ursprünglichen Ausschreibungsbestimmungen festge­haltenen Terminen sei als Schlusstermin für den Eingang der Angebote der 26.4.2010, 10.00 Uhr, festgelegt worden; die Eröffnung der Angebote sei am 26.04.2010, 10.10 Uhr, erfolgt.

 

Die Antragstellerin habe ein formrichtiges und formgültig unterfertigtes Angebotsschreiben vor Ablauf der gesetzten Angebotsfrist hinsichtlich des Angebotsgegenstandes "1. Holz-Alu-Fenster" gelegt und die angeforderten Unterlagen und Urkunden sowie einen ÖNORM-gerechten Datenträger beigelegt. Der Teilangebotspreis für das Teilangebot Holz-Alu-Fenster betrage brutto 1,817.219,54 Euro.

 

Gemäß Angebotseröffnungsprotokoll sei von der Firma X GmbH & Co Fenster-Fassaden-Innenausbau KG ein diesbezüglicher Teilangebotspreis (Holz-Alu-Fenster) von brutto 1,799.890,80 Euro angeboten worden. Dies auf Grundlage der im Angebotseröffnungsprotokoll angeführten Beilagen, nämlich ua von Datenträger, 2 Angebotsschreiben und einem Begleitschreiben.

 

Der angeforderten Niederschrift über die Angebotsprüfung sei zu entnehmen, dass die Summe, die ursprünglich vom erstgereihten Bieter X GmbH & Co Fenster-Fassaden-Innenausbau KG mit 1,799.890,80 Euro angeboten wurde, offensichtlich aufgrund einer rechnerischen Überprüfung auf die Angebotssumme 1,809.250,80 Euro verändert bzw vom Auftraggeber im Zuge der vorgenommenen "rechnerischen Überprüfung" abgeändert worden sei.

 

Mit Schreiben vom 17.6.2010 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma X GmbH & Co Fenster-Fassaden-Innenausbau KG, als Billigstbieter mit einer Angebotssumme von 1,809.250,80 Euro brutto, den Zuschlag zu erteilen. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 1.7.2010 bekannt gegeben.

 

Die X GmbH sei 100%ige X der X und X GmbH, diese wiederum 100%ige X der X GmbH, welche wiederum im 100%igen X stehe. Die X GmbH sei öffentliche Auftraggeberin iSd Art.14b Abs.2 Z2 B-VG.

 

Zum Interesse am Vertragsabschluss führt die Antragstellerin aus, dass ihr Unternehmen vor allem bei Sonderlösungen, Großbauten und im öffentlichen Bau im Zusammenhang mit der Herstellung, Lieferung und Montage von Fenster- und Türelementen, aber auch von Fassaden und Fassadenelementen (Holz, Holz-Alu) besonders versiert und bekannt sei. Die ausgeschriebenen Leistungen würden zu den Spezialgebieten im Unternehmen zählen und liege der Firmensitz nur unweit des Standortes des "X". Die Antragstellerin habe ein immenses Interesse, Aufträge, insbesondere prestigeprächtige, zu erhalten.

 

Zum Schaden bringt die Antragstellerin vor, dass ihr durch den Entgang des Auftrages ein unmittelbarer Schaden entstehen würde, welcher sich aus dem entgangenen (kalkulierten) Gewinn in Höhe von ca 120.000 Euro, den Aufwendungen für die Angebotserstellung sowie aus voraussichtlich nicht kompensierbaren Auslastungsdefiziten, zusammensetze. Des Weiteren seien ca 125 Arbeitsstunden für die Erstellung des Angebots samt sämtlichen beizuschaffenden Urkunden und Unterlagen, für die Kalkulation des Angebots und der einzelnen Angebotspreise, aufgewendet worden. Zudem würde ein wichtiges Referenzprojekt in Oberösterreich bzw in der Heimatstadt Linz verloren gehen.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechts-bzw gesetzeskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 BVergG 2006 verletzt, zumal das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Unrecht nicht ausgeschieden und somit nicht das Angebot der Antragstellerin als jenes mit dem niedrigeren  Preis für den Zuschlag in Aussicht genommen worden sei.

Es würden auch die Rechte der Antragstellerin auf Durchführung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs, vor allem auch auf Einhaltung der Ausschreibungsunterlagen, des Ausscheidens von auszuscheidenden Angeboten, der willkürfreien Zuschlags­entscheidung und insbesondere der Vergleichbarkeit der Angebote, die durch die bekämpfte Entscheidung verletzt werden. Insbesondere erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht verletzt, den Zuschlag als diejenige (verbleibende) Bieterin zu erhalten, die das Angebot mit dem niedrigsten Preis (entsprechend den Vergabebestimmungen) gelegt habe.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeiten bezeichnet die Antragstellerin das Nicht-Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und führt hiezu im Wesentlichen aus, dass die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht gegeben sei, das Angebot den Ausschreibungsbedingungen widerspreche bzw unzulässigerweise zwei Angebote (möglicherweise in Form von unzulässigen Alternativ- und/oder Abänderungs­angeboten) vorlägen, das Angebot unverbesserbar sowie unbehebbar unvollständig sei sowie, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin, insbe­sondere für die notwendigen Montagearbeiten, nicht über einen Anerkennungs­bescheid im Sinne der §§ 373c f GewO (gemäß § 20 Abs.1 BVergG 2006) verfüge.

 

Im Detail wurde zur mangelnden technischen Leistungsfähigkeit vorgebracht, dass der Auftraggeber gemäß § 75 Abs.1 BVergG 2006 als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs.5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen könne. Nach Ansicht der Antragstellerin sei die Bestimmung trotz des Umstandes, dass das gegenständliche Vergabeverfahren als "Bauauftrag" ausgeschrieben worden sei, dennoch heranzuziehen sei, zumal die Lieferung, im konkreten Fall von Holz-Alu-Fenstern (und Türen), also von Waren sowohl umfangmäßig wie auch aus technischen Gesichtspunkten deutlich im Vordergrund zu den Montagetätigkeiten stehe.

 

In den AU (LV-Pos. 02 01 51.Z) sei festgelegt, dass, wenn nicht anders angegeben, nur Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung) gemäß Abschnitt 7 der ÖNORM B5300, Ausgabe 2002-02-01, ausgeführt werden. Die Fenster hätten mindestens den allgemeinen Anforderungen für Fenster und Fenstertüren gemäß Tabelle 2 dieser ÖNORM und den Werten der Tabelle C.1 (Anhang C) für die frühere Beanspruchungsgruppe C zu entsprechen.

 

Der Eignungsnachweis gelte auch als erbracht, wenn die angebotenen Fenster das Gütezeichen der Österreichischen Arbeitsgemeinschaft zur Förderung der Qualitätsarbeit hätten oder wenn die darin enthaltenen Gütevorschriften durch eine akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstelle als erfüllt bestätigt würden. Dies gelte auch für die Qualität der Fensterstockprofile.

 


Die geforderte Beanspruchungsklasse gemäß ÖNORM B5300, Klasse C, sähe eine maximale Durchbiegung (Widerstandsfähigkeit bei Windlast) der Fenstersysteme von L/300 vor. Es sei allgemein bekannt, dass deutsche Systeme im Hinblick auf die Widerstandsfähigkeit bei Windlast seit jeher lediglich auf eine Durchbiegung von L/200 geprüft würden. Eine derartige Durchbiegung (L/200) entspreche allerdings nicht der Beanspruchungsklasse C, sondern der Beanspruchungsklasse B iSd Diktion der ÖNORM B5300. Insbesondere werde auch auf die Darstellung der Werte in der verbindlich erklärten Tabelle C1 (Anhang C) der ÖNORM B5300 verwiesen.

 

Auch sähen die allgemeinen Anforderungen für Fenster und Türen laut Tabelle 2 der ÖNORM B5300 eine Prüfung in Bezug auf die mechanische Beanspruchung gemäß ÖNORM EN12400 nach den Anforderungen der "Klasse 2" von insgesamt 10.000 Zyklen vor. Es sei allgemein bekannt, dass in Deutschland eine derartige Prüfung (mechanische Beanspruchung bzw Prüfzyklen in einer Anzahl von 10.000) nicht verbindlich zu erfolgen habe.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge jedoch nicht über eine Bescheinigung bzw eine Zertifizierung, wonach die angebotenen Fenstersysteme den geforderten Spezifikationen insbesondere nach ÖNORM B5300, Tabelle 2 und den Werten der Tabelle C1 entsprächen. Die technische Leistungsfähigkeit sei somit nicht gegeben.

 

Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Fenstersystem entspreche nicht den geforderten Anforderungen. Insbesondere liege eine Zertifizierung des angebotenen Fenstersystems, somit auch eine Prüfung und ein entsprechendes Prüfzeugnis über das angebotene Fenstersystem iSd geforderten Bestimmungen des Abschnittes 7 der ÖNORM B5300 nicht vor.

 

In der Zertifikatdatenbank der "X GmbH" seien grundsätzlich alle Produkte aufgelistet, die aktuell nach einem der von ON-Cert. (Normungsinstitut) angebotenen Systeme zertifiziert sind. Eine Eintragung eines Prüfzeugnisses oder einer Zertifizierung für das angebotene Fenstersystem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin finde sich in dieser Zertifikats-Datenbank nicht.

 

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widerspreche somit nicht nur den Ausschreibungsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf die erforderliche Prüfung und dem entsprechenden Nachweis diesbezüglich, sondern auch im Hinblick auf die Anforderungen gemäß ÖNORM B5300 (vor allem Beanspruchungsklasse C), und auf das geforderte Schalldämmmaß von 44 dB (Rw). Auch seien von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weder Prüf­zertifikate noch entsprechende Nachweise darüber vorgelegt (und könnten auch nicht vorgelegt werden) worden, dass das angebotene Produktsystem über die notwendigen Prüfzeugnisse und somit auch über die in Oberösterreich notwendige Zulassung verfüge.

 

Gemäß § 106 Abs.8 BVergG 2006 könne der Bieter während der Angebotsfrist durch eine zusätzliche, rechtsgültig unterfertigte Erklärung sein Angebot ändern, ergänzen oder von demselben zurücktreten. Aus dieser Bestimmung ergebe sich, dass das Legen eines zweiten Angebots nicht zulässig sei und somit zwingend zur Ausscheidung beider Angebote desjenigen Bieters führen müsse, der während der Angebotsfrist zwei Angebote gelegt habe.

 

Die relevanten X hätten im konkreten Fall lediglich ein Angebotsschreiben vorgesehen. In diesem einen Angebotsschreiben sei bekanntzugeben gewesen, für welches der Teilangebote (1. Holz-Alu-Fenster; 2. Glas-Alu-Blech-Fassade, Sonnenschutz usw) ein Angebot gelegt werde bzw ob allenfalls ein Gesamtangebot für alle Teilangebote von 1 bis 4 gelegt werde.

Insofern ein Bieter beispielsweise ein Teilangebot lediglich für Teil 1 (Holz-Alu-Fenster) und Teil 2 (Glas-Alu-Blech-Fassade, Sonnenschutz) gelegt habe, könne dies nur im Zuge eines Angebotsschreibens erfolgen.

 

Dem Eröffnungsprotokoll sei zu entnehmen, dass die präsumtive Zuschlags­empfängerin nicht ein, sondern zwei Angebotsschreiben erlegt bzw eingereicht habe. Auch aus diesem Grund wären beide Angebote iSd § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.

 

Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 seien überdies fehlerhafte oder unvollständige Angebote, deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

 

Das Fehlen einer technischen Zulassung des angebotenen Fenstersystems nach den (Prüf-)Kriterien der ÖNORM B5300 (2002), vor allem im Hinblick auf Durchbiegung (Windwiderstandsfähigkeit), aber auch im Hinblick auf den Prüfzyklus von 10.000 Zyklen in Bezug auf die mechanische Beanspruchung, sowie in Bezug auf die sonstigen in Tabelle 2 "Allgemeine Anforderungen für Fenster und Fenstertüren" bzw Tabelle "C.1" der in ÖNORM B5300 genannten Kriterien werde auch als fehlerhaftes bzw unvollständiges Angebot, deren Mängel und Fehler auch nicht behoben wurden bzw werden konnten, gerügt.

 

Gemäß dem Prüfbericht der Projektsteuerung und örtlichen Bauaufsicht SPP, der – wenn auch nur kursorisch bzw geschwärzt – der Antragstellerin übermittelt worden sei, sei eine vertiefte Angebotsprüfung nur hinsichtlich des erstgereihten Bieters erfolgt, da durch die Preisdifferenz zum Mitbewerb und durch die vorab festgestellte weitestgehende Vollständigkeit und Formrichtigkeit des Angebots, dieses Angebot auch aller Voraussicht nach, bei Abschluss der Gesamtprüfung für eine Zusatzentscheidung in Frage komme.

 

Allein schon aus der Diktion dieses Berichts über die Angebotsprüfung ergebe sich, dass offensichtlich eine Vollständigkeit des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht vorliege bzw vorgelegen habe. Dieser Umstand widerspreche allerdings den Vorgaben der Auftraggeberin und sohin den Ausschreibungsbedingungen, die in den AU (Pos. 00.11.04.A Z) vorsähen, dass "Angaben des Bieters in allen vom Ausschreiber vorgesehenen Preisfeldern im Leistungsverzeichnis und in etwaigen beigeschlossenen Formularen, so wie sonstige in der Ausschreibung verlangten Nachweise und Beilagen zum Angebot" zu machen seien.

 

Unter Vollständigkeit des Angebots sei sohin zu verstehen, dass im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots und somit auch der Angebotsöffnung in allen (Preis-) Feldern im LV vom Bieter entsprechende Angaben gemacht seien. Eine "Vollständigkeit" könne nur entweder gegeben oder nicht gegeben sein. Eine "weitestgehende" Vollständigkeit indiziere schon begriffslogischerweise die Un­voll­­ständigkeit des Angebots.

 

Auffällig sei in diesem Zusammenhang, dass im Zuge der Angebotsöffnung die Angebotssumme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit 1,799.890,80 Euro bekanntgegeben und angegeben worden sei. Nach "Korrektur der Rechenfehler" (lt. Prüfbericht) sei die Angebotssumme um genau 9.360,00 Euro brutto (netto: 7.800,00 Euro) höher angegeben worden.

 

Es sei aber auszuschließen, dass es sich hiebei um einen Rechenfehler, der allenfalls korrigierbar wäre, gehandelt habe. Unter einem "Rechenfehler" bzw einem "rechnerisch fehlerhaften Angebot" (iSd §§ 129 Abs.1 Z9 bzw 126 Abs.4 BVergG 2006) werde nach ständiger Rechtsprechung ein Fehler verstanden, der im Rechengang, ausgehend vom angebotenen Einheitspreis und der ausgeschriebenen Menge zu einer Änderung des angebotenen Gesamtpreises führe. Ein Rechenfehler, der allenfalls einer Verbesserung bzw einer Berichtigung zugänglich wäre, setze also voraus, dass vom Bieter sowohl ein angebotener Einheitspreis als auch die jeweils ausgeschriebene Menge im Angebot angeführt seien. Insofern dies nicht der Fall sei, insbesondere, insofern eine oder mehrere Positionen in Bezug auf den angebotenen Einheitspreis vom Bieter unausgefüllt bleibe, handle es sich nicht um einen allenfalls korrigierbaren Rechenfehler, sondern um eine unbehebbare Unvollständigkeit des Angebots.

 

Wenn gemäß dem Prüfbericht von einer "weitestgehenden Vollständigkeit" des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gesprochen werde, so könne der Hinweis auf eine "Korrektur der Rechenfehler" und die Abänderung der Angebotssumme von 1,799.890,80 Euro auf 1,809.250,80 Euro, sohin die Erhöhung der Angebotssumme um einen Betrag von brutto 9.360,00 Euro bzw netto 7.800,00 Euro nur bedeuten, dass nicht ein Rechenfehler behoben wurde, sondern, dass vorliegende und vorgelegte Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nachträglich vervollständigt worden seien. Es sei daher davon auszugehen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von vornherein unvollständig und zumindest eine Position bei Angebotsabgabe nicht vollständig ausgepreist gewesen sei.

 

Nach Ansicht der Antragstellerin könne ein (korrigier- und behebbarer) Rechenfehler gänzlich ausgeschlossen werden. Schließlich sei nicht nur die Abgabe von ausgepreisten Leistungsverzeichnissen gefordert worden, sondern auch die Abgabe eines ÖNORM-gerechten Datenträgers. Insofern das LV bzw das Angebot auf Grundlage des (abzugebenden!) Datenträgers (kalkuliert) und erstellt worden sei, seien – soweit es sich um einen normgerechten Datenträger handelt – Rechenfehler (mit Ausnahme von äußerst geringfügigen Rundungs­fehlern) grundsätzlich ausgeschlossen.

 

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin eingangs auf die Ausführungen zum Hauptantrag und führt weiters aus, dass ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung von einem Ablaufen der Stillhaltefrist auszugehen sei, womit die Auftraggeberin der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den Auftrag erteilen könne. Damit wäre eine präjudizielle Vorentscheidung gefallen, zumal die weitere Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin erheblich erschwert werden würde. In jedem Fall würde dann die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht mehr erhalten können.

 

Die Antragstellerin komme als zweitgereihte Bieterin für den Fall des Ausscheidens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Zuschlagsempfängerin in Betracht. Würde der präsumtiven Zuschlagsempfängerin trotz der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten dennoch der Zuschlag erteilt werden, drohe der Antragstellerin der Entgang des Auftrages und somit ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung (wirksam) abgewendet werden könne.

 


Eine bloß "ex-post-Feststellung" der rechtswidrigen Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin und allenfalls zustehende Schadenersatz­forderungen der Antragstellerin gegen die ausschreibende Stelle würden das Interesse der Antragstellerin, den Auftrag zu erhalten, keinesfalls aufwiegen.

 

Grundsätzlich müsse eine ordnungsgemäße, insbesondere rechtsmangelfreie, nach­voll­ziehbare und vor allem dem "über allem" stehenden Gleichbehandlungs­grundsatz entsprechende Auftragsvergabe im Interesse der Auftraggeberin vorliegen und sei die Auftraggeberin somit verpflichtet, die Vergabe aus­schließlich gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006 durchzuführen.

 

Wenngleich durchaus eingestanden werde, dass es sich um ein "besonders wichtiges" (weil auch prestigeträchtiges) Projekt handle, bewirke eine derartig besondere Wichtigkeit keinesfalls auch eine entsprechende Dringlichkeit bzw ein Dringlichkeitsinteresse der Auftraggeberin.                   

 

Zusammenfassend könne gesagt werden, dass der Erlassung der einstweiligen Verfügung weder Interessen der Auftraggeberin noch besondere öffentliche Interessen entgegenstehen würden. Hingegen überwiege das Interesse der Antragstellerin bei weitem.   

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die X GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung langte bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht ein. 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die X GmbH ist 100%ige X GmbH, diese ist wiederum 100%ige X GmbH, welche wiederum im 100%igen Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Die X GmbH stellt als Unternehmen im Sinne des Art.127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, somit ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier 

 

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