VwSen-550533/4/Kü/Rd/Sta

Linz, 02.07.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der x,  vertreten durch x, x, vom 28. Juni 2010 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Stadtgemeinde x betreffend das Vorhaben "Ortskanalisation x, BA 14/04, Regenbecken x, maschinelle Ausrüstung", zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Stadtgemeinde x die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 28. August 2010, untersagt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 600  Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass sie zur Abgabe eines Angebots betreffend die Ortskanalisation x, BA 14/04 Regenbecken x, eingeladen worden sei.  Gegenstand des Bauvorhabens sei die maschinelle Ausrüstung des Regenrückhaltebeckens x mit angeschlossenem Abwasserpumpwerk und Nutzwasserbrunnen für die Beckenspülung. Die Vergabe erfolge im Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip.

 

Festlegungen über den Ablauf des Verhandlungsverfahrens, die von den Bestimmungen des BVergG 2006 abweichen würden, seien in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten.

Die Antragstellerin habe frist- und formgerecht ein Angebot gelegt und sei keine Ausscheidung ihres Angebots mitgeteilt worden.

 

In weiterer Folge habe es einen telefonischen Kontakt zwischen einem Mitarbeiter der Antragstellerin und einem Vertreter der ausschreibenden Stelle gegeben, wobei im Zuge dieses Gespräches eher allgemein über das Angebot und allfällige weitere Nachlässe gesprochen worden sei.

 

Eine Verhandlung über den Angebotsinhalt habe nicht stattgefunden, ebenso wenig sei der Antragstellerin jemals eine Bekanntgabe über den bevorstehenden Abschluss der Verhandlungen zugegangen.

 

Mit Telefax vom 18. Juni 2010, bei der Antragstellerin eingelangt am 21. Juni 2010, wurde mitgeteilt, dass die Vergabe des Auftrags an den Billigstbieter vorgesehen sei und das Angebot der Antragstellerin nicht zum Tragen komme. Weitergehende Gründe für die Angebotsauswahl seien nicht mitgeteilt worden. Der Name des zum Zuge gekommenen Bieters sei der Antragstellerin erst über telefonische Nachfrage mitgeteilt worden.

 

Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum drohenden Schaden wurde ausgeführt, dass das Interesse an der Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren und auch der Erhalt des Auftrags bereits durch die Teilnahme bzw durch die Abgabe eines ausgearbeiteten Angebots sowie durch den Nachprüfungsantrag dokumentiert sei.

Durch die noch aufzuzeigenden Rechtswidrigkeiten des vorliegenden Vergabeverfahrens sei der Antragstellerin die Möglichkeit genommen worden, im Zuge der durchzuführenden Verhandlungen ihr Angebot nachzubessern und so den Zuschlag zu erhalten. Es drohe daher der Verlust des zu erzielenden Gewinns in Höhe von ca. 5.000 Euro. Ebenso wären Kosten in Höhe von ca. 1.500 Euro für die Rechtsvertretung und Kosten für die Angebotslegung frustriert. Darüber hinaus drohe auch der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf

-        Gleichbehandlung aller Bieter

-        Beachtung der vergaberechtlichen Selbstbindung der Auftraggeberin

-        Durchführung eines transparenten und den Grundsätzen des fairen und        lauteren Wettbewerbs entsprechenden Verfahrens sowie

-        in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren den Zuschlag zu         erhalten,        

verletzt.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit führt die Antragstellerin ins Treffen, dass gemäß § 105 BVergG 2006 der Auftraggeber bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln habe. Gemäß § 105 Abs.3 BVergG 2006 habe der Auftraggeber insbesondere den teilnehmenden Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben, woraus sich ergebe, dass das Verhandlungsverfahren nicht für die Bieter überraschend abgeschlossen werden darf.

 

Durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens habe sich die Auftraggeberin selbst dahingehend gebunden, dass es den Bietern freistehe, im Zuge der zu führenden Verhandlungen ihr Angebot nachzubessern. Ein Vorbehalt, nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebots Verhandlungen zu führen, sei in der Ausschreibung nicht enthalten.

 

Im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter und eines transparenten Vergabeverfahrens wäre die Auftraggeberin daher jedenfalls verpflichtet gewesen, auch der Antragstellerin eine Nachbesserung ihres Angebots zu ermöglichen und den bevorstehenden Abschluss des Vergabeverfahrens bekannt zu machen, wobei dies dadurch geschehen könne, dass eine Verhandlungsrunde als letzte Verhandlungsrunde bekannt gegeben würde oder dass der oder die verbliebenen Bieter zu einer letztmaligen Abgabe eines Angebots aufgefordert würden. Da die Auftraggeberin dies rechtswidriger Weise unterlassen habe, sei es der Antragstellerin nicht möglich gewesen, ihr Angebot preislich entsprechend nachzubessern. Hätte die Auftraggeberin der Antragstellerin im Sinne der gesetzlichen Verpflichtung eine Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt, so hätte die Antragstellerin einen weiteren Nachlass gewähren können, wodurch sie Bestbieterin im Sinne der Ausschreibungs­unterlagen geworden wäre.

 

Die Auftraggeberin habe jedoch offensichtlich nur mit einem Bieter Verhandlungen geführt und dadurch auch das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin vor, dass diese zwingend erforderlich sei, weil die Auftraggeberin ohne einstweilige Verfügung durch die Rechtswirksamkeit des Zuschlags vollendete Tatsachen schaffen könne.

Zwingende möglicherweise geschädigte Interessen der Auftraggeberin oder öffentliche Interessen würden der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht entgegenstehen.

Wie bereits dargelegt, führe die Rechtsverletzung der Auftraggeberin dazu, dass die Antragstellerin nicht in der Lage gewesen sei, ihr Angebot preislich nachzubessern. Im Falle einer Nichtigerklärung der nunmehr vorliegenden Zuschlagsentscheidung samt einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens könnte die Antragstellerin entsprechend weitere Nachlässe gewähren und dadurch die Auftragssumme entsprechend reduzieren. Auch hätte die Auftraggeberin ein Interesse daran, der Antragstellerin eine Nachbesserung ihres Angebots zu ermöglichen, um die zur Vergabe gelangenden Leistungen günstiger zu erhalten. Irgendwelche sonstigen Interessen der Auftraggeberin, die durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beeinträchtigt werden könnten, seien nicht erkennbar. Auch zwingende öffentliche Interessen, die durch einen kurzfristigen Aufschub im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Nachprüfungsverfahren beeinträchtigt werden könnten, seien nicht erkennbar.

Den Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung würden keine zwingenden Interessen der Auftraggeberin an einer sofortigen Wirksamkeit der Zuschlagsentscheidung entgegenstehen, sodass dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang vor der Zuschlagserteilung einzuräumen sei.          

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Stadtgemeinde x als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von der Auftraggeberin wurden mit Schreiben vom 29. Juni 2010, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 30. Juni 2010, teilweise Unterlagen in Kopie vorgelegt. Eine Stellungnahme bezüglich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde hingegen nicht abgegeben.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechts­widrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger