Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-281189/19/Py/Hu

Linz, 15.06.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 3. Dezember 2009, GZ: Ge96-2414-2009, wegen Übertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. März 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafen auf je 750 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden herabgesetzt werden. Im übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 150 Euro. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom                3. Dezember 2009, GZ: Ge96-2414-2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Übertretung nach § 130 Abs.1 Z20 des ArbeitnehmerInnen­schutzgesetzes (ASchG) iVm § 2 Z1 lit.b der Fachkenntnis­nachweis-Verordnung (FK-V) zu Faktum 1. und wegen Übertretung des § 130 Abs.1 Z16 ASchG iVm § 21 Abs.1 der Arbeitsmittelverordnung (AM-VO) zu Faktum 2. zwei Geldstrafen von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu Ersatzfreiheitsstrafen von je 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Inhaber einer Gewerbeberechtigung für 'Elektrotechniker (§ 210 GewO 1994)' am Standort x, nicht dafür Sorge getragen, dass die Vorschriften des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) iVm der Arbeitsmittelverordnung (AM-VO) und der Fachkenntnisnachweis-Verordnung (FK-V) eingehalten wurden.

 

Anlässlich einer am 12.11.2008 um 15.00 Uhr vom Arbeitsinspektor x auf der Baustelle x in x, durchgeführten Erhebung wurde Folgendes festgestellt:

 

Die Firma x war in x, für Herrn x in einer neu errichteten Lagerhalle der Firma x mit Reparaturarbeiten an einem Heizlüfter, welcher an der Hallendecke in einer Höhe von ca. 10 m montiert ist, beauftragt.

 

Am 12.11.2008 war der Arbeitnehmer x, geb. x, für die Firma x damit beschäftigt, den Arbeitnehmer x, geb. x, beschäftigt bei Herrn x, mittels Hubstapler (Marke Linde, Type E20PL) der Firma x hochzuheben. Der Arbeitnehmer x stand dabei in einer ca. 1,20 x 0,80 x 0,90 m großen Gitterbox, welche vom Hersteller nicht zum Heben von Personen, sondern ausschließlich für Lagerungen vorgesehen war. Beim Hochheben verrutschte die Gitterbox von den Gabeln des Staplers und fiel um ca. 13.30 Uhr aus einer Höhe von 7 m herab. Der sich in der Box befindliche Arbeitnehmer erlitt schwere Verletzungen und verstarb schließlich wenige Tage nach dem Arbeitsunfall.

 

1)    Gemäß § 2 Z1 lit. b der Fachkenntnisnachweis-Verordnung, BGBl.Nr. 13/2007, dürfen Arbeitgeber ArbeitnehmerInnen mit dem Führen von Hubstaplern nur beschäftigen, wenn sie die entsprechenden Fachkenntnisse durch ein Zeugnis gemäß § 4 FK-V nachweisen können. Dem wurde insofern nicht entsprochen, als der Arbeitnehmer x vom Arbeitgeber mit dem Fahren des Hubstaplers beschäftigt wurde, obwohl er nicht die Fachkenntnisse durch ein Zeugnis nachweisen konnte. 

2)    Gemäß § 21 Abs.1 AM-VO dürfen für das Heben von ArbeitnehmerInnen nur dafür geeignete Arbeitsmittel benutzt werden. Dazu gehören insbesondere Hubarbeitsbühnen, Mastkletterbühnen, Fassadenbefahr­geräte, Hängebühnen, Hebeeinrichtungen von Bühnen und vergleichbare Arbeitsmittel. Auf Arbeitsmitteln, die zum Heben von Lasten bestimmt sind, dürfen ArbeitnehmerInnen nur befördert werden, wenn sie über gesicherte Einrichtungen zur Personenbeförderung verfügen, insbesondere Arbeitskörbe. Dem wurde insofern nicht entsprochen, als Ihr Arbeitnehmer x Herrn x in einer Gitterbox mittels Hubstapler hochgehoben hat, obwohl diese vom Hersteller ausschließlich für Lagerungen, keinesfalls jedoch für den Transport von Personen vorgesehen war."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtsgrundlagen und des Verfahrensganges aus, dass die dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretungen von ihm in keiner Weise bestritten wurden. Seine anlässlich seiner Vorsprache am 18. Februar 2009 gemachten Angaben seien nicht geeignet, ihn von seiner verwaltungsrechtlichen Verantwortung zu befreien.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass angesichts der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer durch den angeführten Unfall zu Tode gekommen ist, die verhängten Geldstrafen angemessen erscheinen. Als strafmildernd werde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw gewertet, straferschwerend sei der Umstand, dass durch Beachtung der geltenden gesetzlichen Vorschriften der Tod des Arbeitnehmers x, der zum Unfallzeitpunkt gerade 21 Jahre alt war, hätte vermieden werden können.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 16. Februar 2009. In dieser führt der Bw aus, dass er aufgrund von Personalknappheit den bei der Firma des Herrn x  beschäftigten Arbeitnehmer x im Wege eines Leiharbeitsvertrages als Leiharbeiter zur Verfügung gestellt bekam.

 

Der objektive Sachverhalt der im Straferkenntnis angeführten Verwaltungsübertretung wurde in der Berufung nicht bestritten, jedoch führt der Bw aus, dass Herr x vom Bw zu keiner Zeit beauftragt war, derartige Reparaturarbeiten an einem Heizlüfter an der Decke einer Lagerhalle durchzuführen. Der Bw hatte weder Kenntnis davon, dass x eine derartige Tätigkeit verrichtet, noch davon, unter welchen Arbeitsbedingungen derartige Reparaturen bewerkstelligt werden sollten. Es werde weiters ausdrücklich bestritten, dass im Arbeitsauftrag des Bw beinhaltet gewesen wäre, den Heizlüfter an der Decke einer Lagerhalle zu reparieren. Die Nachschau an diesem Heizlüfter stand vielmehr in keinerlei Zusammenhang mit den in Auftrag gegebenen Elektroinstallationsarbeiten.

 

Der Sachverhalt sei vielmehr so gewesen, dass gleichzeitig mit den Elektroinstallationsarbeiten der Firma x auch Heizungsinstallationsarbeiten an einer Lagerhalle durch die Firma x durchgeführt wurden. Als Mitarbeiter der Firma x bemerkten, dass der Heizlüfter an der Decke der Montagehalle defekt sein dürfte, baten sie die zufällig in der Nähe befindlichen Mitarbeiter des Bw, die Ursache für den Heizlüfterdefekt festzustellen. Die auftragsgemäßen Arbeiten des Bw erfolgten an einem völlig anderen Bauwerk auf der Liegenschaft, nämlich bei einem neu errichteten Wohngebäude. Die gegenständliche Lagerhalle ist räumlich davon völlig getrennt und war damals bereits längst fertig gestellt.

 

Für die Nachschau am Heizlüfter wäre seitens der Firma x gesondert ein Elektriker zu beauftragen gewesen. Weder der Bw noch der Arbeitgeber des Herrn x, Herr x, waren über diesen außertourlichen Wunsch der Firma x informiert und hätten die Mitarbeiter x und x ein derartiges Ansinnen von vorne herein ablehnen müssen. Es wird somit ausdrücklich festgehalten, dass der Auftrag des Bw Elektroarbeiten an der Lagerhalle nicht umfasste. Umso weniger waren Mitarbeiter des Bw bzw. der Leiharbeiter angehalten, derartige Arbeiten durchzuführen.

 

Bei dem Versuch des Herrn x, an der Decke der Lagerhalle nach einem Heizlüfter zu sehen, handelt es sich sohin um ein völlig freiwilliges, nicht autorisiertes und daher auch nicht beauftragtes Tätigwerden, für das weder den Bw noch Herrn x irgendeine Verantwortung treffen kann. Kein Arbeitgeber kann seine Dienstnehmer ständig kontrollieren, ob sie nicht abseits ihres eigentlichen Einsatzauftrages Tätigkeiten verrichten, die allenfalls unerlaubt sind und den Arbeitnehmerschutzvorschriften widersprechen. x treffe daher – so bedauerlich der Vorfall auch ist – die ausschließlich eigene Verantwortung dafür, in einen ungesicherten Korb geklettert von einem Hubstapler hochgehoben worden und sodann abgestürzt zu sein, weshalb einer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Bw jegliche Rechtsgrundlage fehlt.

 

In der ergänzenden Stellungnahme vom 22. Februar 2010 wird zusammenfassend ausgeführt, dass die beiden Arbeiter am Unfalltag ausschließlich mit Arbeiten an den Wohngebäuden beauftragt waren und daher der Bw auch nicht gehalten war, sie über Gefahren, die von der gegenständlichen Halle ausgehen, zu informieren. Der Bw habe nicht ahnen können, dass die Arbeiter von betriebsfremden Personen Aufträge erhalten würden. Beiden hätten genau gewusst, dass sie sich einer untauglichen und verbotenen Hebevorrichtung bedienten.

 

Im übrigen werde ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt.

 

3. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 legte die belangte Behörde die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in das im Verfahren x angefertigte Protokoll über die beim Landesgericht Salzburg am 25. März 2009 in der Strafsache gegen x angefertigte Verhandlungsschrift, Einholung von Stellungnahmen der Parteien sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. März 2010, die aufgrund des den Verfahren zugrunde liegenden sachlichen Zusammenhangs gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-281189 angeordneten Berufungsverhandlung betreffend den Berufungswerber x durchgeführt wurde. An der Berufungsverhandlung nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Arbeitsinspektorates Salzburg als Parteien teil. Als Zeuge wurde Herrn x einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw betreibt am Standort x, die Elektrofirma x (in der Folge: Firma x).

 

Aufgrund von Personalknappheit beschäftigte der Bw am 12. November 2008 den im Rahmen eines Leiharbeitsvertrages von der Firma x, an die Firma x überlassenen Arbeiter x. Herr x sollte im Auftrag des Bw gemeinsam mit einem weiteren von der Firma x überlassenen Arbeiter sowie dem bei der Firma x beschäftigten, auf der Baustelle als Vorarbeiter fungierenden Arbeitnehmer x Elektroinstallationsarbeiten in einer Wohnhausanlage in x durchführen. Die Arbeitnehmer arbeiteten zu diesem Zeitpunkt im Auftrag und auf Anweisung sowie unter ausschließlicher Kontrolle der Firma x.

 

In einer an diese Wohnhausanlage angrenzenden Lagerhalle der Firma x in x, in der von der Firma x einige Monate davor ein Heizlüfter installiert wurde, sollte an diesem Tag von der Firma x die Heizung in Betrieb genommen werden. Als sich bei der Inbetriebnahme der Heizung herausstellte, dass der von der Firma x in der Lagerhalle montierte Heizlüfter nicht funktioniert, wandte sich ein Vertreter der Firma x an den in der angrenzenden Wohnhausanlage tätigen Arbeitnehmer des Bw, Herrn x, mit der Bitte, sich das Problem bei Gelegenheit anzuschauen. Nachdem Herr x während der Mittagspause nochmals vom Vertreter der Firma x auf diesen Wunsch angesprochen wurde, ging er mit Herrn x in die Lagerhalle, um den Heizlüfter zu reparieren, da er davon ausging, dass es sich nur um eine Kleinigkeit handelt.

 

Um zu dem in ca. 8 m Höhe montierten Heizlüfter zu gelangen, hob Herr x Herrn x mit einem Hubstapler in einer ca. 1,2 x 0,80 x 0,90 m großen Gitterbox, welche vom Hersteller nicht zum Heben von Personen, sondern ausschließlich für Lagerungen vorgesehen war, nach oben. Beim Hochheben verrutsche die Gitterbox von den Gabeln des Staplers und fiel aus einer Höhe von ca. 7 m zu Boden. Herr x erlitt dabei schwere Verletzungen und verstarb wenige Tage nach dem Arbeitsunfall.

 

Herr x verfügte über keine entsprechenden, durch ein Zeugnis nachgewiesenen Fachkenntnisse zum Führen von Hubstaplern. Die von ihm zum Heben des Herrn x benützte Gitterbox war vom Hersteller ausschließlich für Lagerungen, jedoch nicht für den Transport von Personen vorgesehen.

 

In der Firma x gab es zum Tatzeitpunkt keine entsprechenden Anweisungen und Kontrollen, um die gegenständlichen Übertretungen der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen im Zuge von Arbeitsausführungen zu verhindern.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den Stellungnahmen der Parteien und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom     19. März 2010.

 

Die dem Bw zur Last gelegte objektive Übertretung der Arbeit­nehmerInnen­schutzvorschriften wurde vom Bw nicht bestritten.

 

Der Bw brachte jedoch vor, dass die beiden zum Unfallszeitpunkt von der Firma x beschäftigten Arbeitnehmer mit den Tätigkeiten, die zum Arbeitsunfall führten, nicht beauftragt waren, sondern es sich vielmehr um eigenmächtiges Handeln der beiden gehandelt habe. In der mündlichen Berufungsverhandlung führt der Bw dazu aus, dass er, wenn er an Ort und Stelle gewesen wäre, den Arbeitern diese Vorgangsweise natürlich untersagt hätte. Selbst wenn er mit ihnen auf der Baustelle der Wohnanlagen, für die sie eingeteilt waren, gewesen wäre, hätte er nicht wahrnehmen können, dass sie zur Lagerhalle gehen. Das Vorliegen konkrete Anweisungen, wie sich die Arbeiter bei Aufträgen durch Dritte zu verhalten haben, wurden vom Bw im Rahmen des Verfahrens nicht dargelegt (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2/3: "Normalerweise haben meine Dienstnehmer nur von mir Aufträge entgegen zu nehmen. Wenn aber zB auf einer Baustelle gearbeitet wird und der Bauherr da ist und ihnen sagt, macht mir das und das noch, dann werden sie sicher nicht nein sagen. Von anderen Personen außer von mir oder vom Bauherrn sollten sie aber keine Aufträge übernehmen").

 

Der Zeuge x führte aus, dass er auf der Baustelle der Wohnanlage für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten durch die Firma x verantwortlich war (vgl. Tonbandprotokoll Seite 4: "Ich war auf der Baustelle der Verantwortliche, das meine ich in dem Sinn, dass eben ich dafür Sorge getragen habe, dass die Arbeiten ordentlich durchgeführt werden"). Er gab auch glaubhaft an, dass er vom Bw keine entsprechenden Anweisungen hatte, wonach von Dritten keine Arbeitsaufträge auf Baustellen übernommen werden dürfen (vgl. TBP Seite 4: "Es gab keine Anweisungen an mich, dass ich von jemand anderen keine Arbeitsaufträge auf Baustellen übernehmen darf").

 

Der oben festgestellte Sachverhalt wurde im wesentlichen nicht bestritten und das Vorliegen eines funktionierenden Kontrollsystems auch nicht behauptet, sondern eigenmächtiges Handeln der beiden Arbeitnehmer vorgebracht.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 130 Abs.1 Z20 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro, zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer mit Arbeiten gemäß § 62 Abs.1 bis 3 beschäftigt, obwohl sie die zu deren Durchführung erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllen, oder selbst entgegen § 62 Abs.7 solche Arbeiten durchführt.

 

§ 2 Z1 Fachkenntnisnachweis-Verordnung bestimmt: Mit nachfolgenden Arbeiten dürfen Arbeiter/innen nur Arbeitnehmer/innen beschäftigten, die die entsprechenden Fachkenntnisse durch ein Zeugnis gemäß § 4 nachweisen:

  1. Durchführung folgender Arbeiten mit besonderen Gefahren:

a)    Führen von Kranen (§ 2 Abs.7 der Arbeitsmittelverordnung –      AM-VO, BGBl. II Nr. 164/2000),

b)    Führen von Hubstaplern (§ 2 Abs.9 AM-VO),

c)     Sprengarbeiten (§ 2 Abs.1 der Sprengarbeitenverordnung – SprengV, BGBl. II Nr. 358/2004),

d)    Arbeiten im Rahmen eines Gasrettungsdienstes (§ 3 Abs.2 der Verordnung über die Gesundheitsüberwachung am Arbeitsplatz – VGÜ, BGBl. II Nr. 27/1997), ausgenommen Arbeiten im Grubenrettungs- und Gasschutzwesen, insbesondere Gasschutzwehren nach bergrechtlichen Vorschriften,

e)    Taucharbeiten (einschließlich der Tätigkeit als Signalperson) im Sinn der Druckluft- und Taucherarbeitenverordnung, BGBl. Nr. 501/1973);

 

Gemäß § 130 Abs.1 Z16 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend die Beschaffenheit, die Aufstellung, die Benutzung, die Prüfung oder die Wartung von Arbeitsmitteln verletzt.

 

Gemäß § 21 Abs.1 Arbeitsmittelverordnung dürfen für das Heben von ArbeitnehmerInnen nur dafür geeignete Arbeitsmittel benutzt werden. Dazu gehören insbesondere Hubarbeitsbühnen, Mastkletterbühnen, Fassadenbefahr­geräte, Hängebühnen, Hebeeinrichtungen von Bühnen und vergleichbare Arbeitsmittel. Auf Arbeitsmitteln, die zum Heben von Lasten bestimmt sind, dürfen ArbeitnehmerInnen nur befördert werden, wenn sie über gesicherte Einrichtungen zur Personenbeförderung verfügen, insbesondere Arbeitskörbe.

 

Gemäß § 9 Abs.1 ASchG liegt Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für die unter deren Kontrolle zu arbeiten. Überlasser ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte verpflichtet. Beschäftiger ist, wer diese Arbeitnehmer zur Arbeitleistung einsetzt.

 

Gemäß § 9 Abs.2 leg.cit. gelten die Beschäftiger für die Dauer der Überlassung als Arbeitgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes.

 

5.2. Zunächst ist auszuführen, dass als Arbeitnehmer im Sinn des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes alle Personen anzusehen sind, die in Betrieben im Rahmen eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses tätig sind, ohne Rücksicht darauf, ob dies aufgrund eines Dienstvertrages erfolgt oder aus einem anderen Titel. Wesentliche Merkmale für die Eigenschaft einer Person als Arbeitnehmer sind ihre persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit, ihre Eingliederung in den Betrieb, zeitliches Verpflichtungsverhältnis, persönliche Arbeitspflicht, Weisungsgebundenheit, Kontrollunterworfenheit. Überlassene Arbeitskräfte im Sinn des AÜG gelten für die Dauer ihrer Überlassung als Arbeitnehmer des Beschäftigers.

Im vorliegenden Fall blieb unbestritten, dass der bei der Firma x angestellte Arbeiter x im Rahmen eines Leasingvertrages an die Firma x zur Arbeitsleistung überlassen wurde und in dieser Zeit in das vom Bw geführte Unternehmen organisatorisch eingegliedert und weisungsgebunden war, seine Tätigkeit vom Bw angeordnet und kontrolliert wurde.

 

Vom Bw wird der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nicht bestritten. Er führt jedoch aus, dass ihn an den ihm zur Last gelegten Übertretungen der ArbeitnehmerInnenschutzvorschriften kein Verschulden trifft.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch im gegenständlichen Fall handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, da zum Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Im Fall eines Ungehorsamsdeliktes tritt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insofern eine Umkehr der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu  machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 14. September 2001, 2000/02/0181).

 

Eine solche Glaubhaftmachung bedarf der Dartuung, dass der Beschuldigte trotz Entfaltung zumutbarer Maßnahmen nicht die Möglichkeit hatte, die angelastete Verwaltungsübertretung hintan zu  halten (VwGH vom 12. Juni 1992, 92/18/0135). Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Das Vorbringen des Bw war jedoch nicht geeignet darzutun, dass er durch die Einrichtung geeigneter organisatorischer Maßnahmen und Kontrollen die Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzes ausreichend sichergestellt hat.

 

Im Sinn der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt und wird ihm zugebilligt, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer daher dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen.

 

Der dem Bw nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18. September 1991, 90/19/0177, vom 13. Dezember 1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" nicht aus (VwGH vom 30. Juni 1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt. In diesem Sinn führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Anweisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch VwGH vom 23. Mai 2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführungen überprüft hätte: "Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war". Die Verantwortung des Bw, wonach die Arbeitnehmer auf Eigeninitiative ohne entsprechende Anweisungen tätig wurden, vermag ihn daher nicht zu entlasten (VwGH vom 23. Juli 2004, 2004/02/0002 mit Vorjudikatur).

 

Im Sinn dieser ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reicht daher das Vorbringen des Bw nicht aus, um ihn von seinem Verschulden zu befreien. So wurde vom Bw nicht dargelegt, welche konkreten Anweisungen er an die Arbeitnehmer für den Fall, dass sie von Betriebsfremden zur Erbringung einer Leistung aufgefordert werden, ergingen und in welcher Form die Einhaltung dieser Anweisungen überprüft wurde (vgl. auch VwGH vom 27. Juni 2007, 2005/03/0140). Das Beweisergebnis legte vielmehr – insbesondere im Hinblick auf die Aussage des Zeugen x, der angab, dass keinerlei Anweisungen an ihn ergingen hinsichtlich der Übernahme von Arbeitsaufträgen auf Baustellen durch Betriebsfremde – nahe, dass ein entsprechendes Kontrollsystem im vom Bw vertretenen Unternehmen nicht eingerichtet war. Der Umstand, dass auch Betriebsfremde Aufträge an die Arbeitnehmer erteilen, stellte – entgegen den Ausführungen des Bw in seiner Stellungnahme vom 22. Februar 2010 – offensichtlich keine Ausnahme dar, da sowohl der Bw als auch der Zeuge x ausführten, dass es jedenfalls durch die Bauherren immer wieder zu Aufträgen an die Arbeitnehmer kommt. Aus ihren Aussagen geht auch hervor, dass selbst die Beauftragung durch sonstige Betriebsfremde nicht gänzlich ausgeschlossen ist.

 

Auch konnte der Bw nicht darlegen, welche konkrete Anordnungen und Kontrollen in seinem Unternehmen hinsichtlich der Inbetriebnahme und Verwendung von Arbeitsmitteln durch die Arbeitnehmer vorlagen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen und ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vom am Verfahren beteiligten Arbeitsinspektorat wurden jeweils Geldstrafen in Höhe von 1.000 Euro beantragt. Dies erscheint im Hinblick auf den Umstand, dass aus der den Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zumindest mittelbar ein tödlicher Unfall resultierte, zwar gerechtfertigt und angemessen, jedoch ist als mildernd dem Bw neben seiner verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute zu halten, dass die ihm angelastete Verwaltungsübertretung objektiv nie bestritten wurde. Zudem ist die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens als mildernd zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates 1 ½ Jahre vergangen, sodass im gegenständlichen Verfahren von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Im Hinblick auf die vom Bw bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint es daher gerechtfertigt, die von der Erstbehörde verhängte Strafhöhe geringfügig herab zu setzen, zumal als Verschuldensform leichte Fahrlässigkeit anzunehmen ist.

 

Ein Überwiegen der Milderungsgründe liegt jedoch ebenso wenig vor, wie die für ein Vorgehen nach § 21 VStG erforderlichen kumulativen Voraussetzungen, weshalb die nunmehr verhängten Geldstrafen als angemessen und geeignet erscheinen, um den Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Ausspruch über die Kosten ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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