VwSen-550538/7/Kl/Rd/Hu VwSen-550539/6/Kl/Rd/Hu

Linz, 08.07.2010

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der x,  vertreten durch x, vom 2. Juli 2010 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der x, betreffend das Vorhaben "x Bezirksalten- und Pflegeheim x; Zimmerer-Riegelwände-Fassadenverkleidungen", zu Recht erkannt:

 

I.       Die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden zurückgewiesen.

 

II.     Die x wird verpflichtet, der x die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006,           LGBl. Nr. 130/2006.

zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 2. Juli 2010, beim Oö. Verwaltungssenat außerhalb der Amtsstunden eingebracht, daher eingelangt am 5. Juli 2010, hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500  Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass sie fristgerecht am 11.6.2010 ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und ein Mitarbeiter sämtliche bei der Angebotsöffnung verlesenen Angebotspreise in einer Mitschrift erfasst habe.

 

Nachstehende Angebote wurden abgegeben:

Bieter	%	Angebotspreis netto
x	100,00	€ 351.327,30
x	136,49	€ 579.536,60
x	158,28	€ 556.090,60
x	161,02	€ 565.708,63
x	165,40	€ 581.103,35
x	166,04	€ 583.333,25

 

In Pos. 00 02 28 B des LV sei geregelt, dass der Zuschlag jenem Angebot erteilt werde, das bei Wertung aller wirtschaftlichen und technischen Gesichtspunkte am Besten entspreche, wobei folgende Kriterien herangezogen werden:

1) Gesamtpreis Gewichtung = 90

Anmerkung: Die Bewertung des Gesamtpreises erfolgt nach der Ausschreibung mittels nachstehender Formel: Gewichtete Punkteermittlung = Gesamtpreis des nicht ausgeschiedenen Billigstbieters : Gesamtpreis des jeweiligen Bieters x 100 x Gewichtung

2) angebotene Gewährleistungsfrist(en) Gewichtung = 10%

Anmerkung: Die Bewertung der angebotenen Gewährleistungsfrist(en) erfolgt mittels nachstehender Formel: Mindestgewährleistungsfrist: 40 Punkte. Pro angebotenem zusätzlichen Gewährleistungsjahr: +20 Punkte (max. 60 Punkte). Gewichtete Punkteermittlung = jeweilige Gesamtpunkte x Gewichtung    

 

Mit Schreiben vom 23.6.2010 wurde von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma x den Zuschlag zu erteilen. Begründet wurde dies damit, dass die Firma x das technisch und wirtschaftlich günstige Angebot mit einer Gewichtung von 94% und einer Vergabesumme von netto 351.327,30 Euro, sei. Das Angebot der Antragstellerin habe hingegen nur eine Gewichtung von 74,94% erreicht.

Die in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung angeführte Gewichtung des Angebots der Antragstellerin sei unrichtig. Tatsächlich betrage die Gewichtung des Angebots der Antragstellerin 76,74%.

 

Zum drohenden Schaden wurde vorgebracht, dass die Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig sei und die Antragstellerin daher in ihrem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit auf die Chance auf Erlangung des Zuschlages massiv beeinträchtigt sei. Im Fall der rechtswidrigen Zuschlagserteilung, verbunden mit dem Verlust des Auftrages wären einerseits jene Kosten frustriert, die der Antragstellerin durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstanden seien (Vorbereitungsarbeiten, Ausarbeitung des Angebots). Darüber hinaus entstünde im Falle des Verlustes des Auftrages ein Schaden durch entgangenen Gewinn in Höhe von ca. 6,5% des Angebotspreises, also von ca. 31.000 Euro. Schließlich drohe auch der Verlust eines Referenzprojekts.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf

-        Gleichbehandlung der Bieter

-        Aufforderung des präsumtiven Zuschlagsempfängers zur Aufklärung der       Preise, wenn dieser im Verhältnis zum Werk einen unverhältnismäßig   niedrigen Gesamtpreis anbietet und auf Durchführung einer vertieften    Angebotsprüfung

-        darauf, in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren den Zuschlag   zu erhalten und

-        Durchführung eines Vergabeverfahrens, das den Grundsätzen des freien      und lauteren Wettbewerb entspricht, verletzt.

 

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens führte die Antragstellerin aus, dass sich aus der Zuschlagsmitteilung ergebe, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Vergabesumme von netto 351.327,30 Euro aufweise.

 

Die Antragstellerin könne aufgrund einer besonderen maschinellen Ausstattung sehr kostengünstig kalkulieren. Aus diesem Grund sei auch das Angebot der Antragstellerin noch um einiges günstiger als die Angebote der übrigen Bieter. Trotzdem sei das Angebot der Antragstellerin gegenüber dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (die über diese maschinelle Ausstattung nicht verfüge) noch um 36,49% teurer. Das Angebot des Drittgereihten sei sogar um 58,28% teurer als das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

 

Der Durchschnittspreis der nicht Angebote (ohne Berücksichtigung des Angebots der Antragsgegnerin) betrage 553.154,90 Euro. Im Durchschnitt seien die Angebote daher um 57,47% teurer als das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Das teuerste Angebot sei sogar um 66,04% teurer.

 

Schon alleine der Umstand, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rund ein Drittel billiger sei als das Angebot der Antragstellerin, die derart günstig nur aufgrund einer besonderen maschinellen Ausstattung anbieten könne, lasse Zweifel an der Angemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Die Auftraggeberin wäre daher verpflichtet gewesen, Aufklärung über die Positionen des Angebots gemäß § 125 BVergG 2006 zu verlangen und eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.

 

Ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliege, ergebe sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers, sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote.

 

Im ersten Schritt habe daher die Überprüfung des Gesamtpreises durch einen Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert zu erfolgen.

In der Ausschreibung sind die geschätzten Kosten für die ausgeschriebenen Leistungen (Pkt. 00 10 00 B) mit ca. 630.000 Euro netto angegeben. Sie liegen daher fast doppelt so hoch, wie das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Im zweiten Schritt sei der Gesamtpreis über einen Angebotspreisvergleich zu prüfen. Dazu sei bereits ausgeführt worden, dass der Durchschnittspreis der restlichen Bieter um 57,47% teurer sei als der Preis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wobei die übrigen Angebote dicht zusammen liegen, sodass sich der Marktpreis hier auch widerspiegle.

 

Gemäß § 125 BVergG 2006 sei bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Die jeweils relevanten Marktverhältnisse werden von den Angeboten der nachgereihten Bieter widergespiegelt. Weist nun ein Angebot, einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf, so muss der Auftraggeber die Aufklärung des Preises verlangen und eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen.

 

Der Preis des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei sogar derart niedrig, dass es gerade den Wareneinsatz (inkl. Gerätekosten) übersteige, der beispielsweise im Angebot der Antragstellerin beinhaltet sei. Es sei daher fraglich, ob das Angebot überhaupt kostendeckend sei.

 

Es sei aber jedenfalls unmöglich, dass bei den wesentlichen Positionen im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit dem angebotenen Preis die direkt zuordenbaren Personal-, Geräte-, Fremdleistungs- und Materialkosten enthalten sind. Bei einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren, wären die Einzelpreise von der Auftraggeberin zu überprüfen gewesen und es hätte sich dabei herausgestellt, dass die Preise betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nicht nachvollziehbar seien.

Ein seriöses Unternehmen könne die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen nicht erbringen.

 

Da das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausgeschieden worden sei, habe es die Auftraggeberin offenbar unterlassen zu überprüfen, ob auf Grundlage des Angebots eine ausschreibungs- und vertragskonforme Leistungserbringung sichergestellt sei und ob der Angebotspreis betriebswirtschaftlich nachvollziehbar sei.

 

Das Angebot könne mit diesem Preis einer vertieften Angebotsprüfung nicht Stand halten, weil der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt sei könne. Aus diesem Grund wäre bei vertragskonformer Vorgangsweise das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen. Die Zuschlagsent­scheidung sei aus diesem Grund jedenfalls rechtswidrig.

 

Die Antragstellerin sei durch die Vorgehensweise der Auftraggeberin in ihrem subjektiven Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften, insbesondere auf Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und auf Ausscheiden ihres Angebots verletzt.

 

Die Antragstellerin bekämpfe die von der Auftraggeberin getroffene Zuschlagsentscheidung, da diese aufgrund einer rechtswidrig unterlassenen vertieften Angebotsprüfung und einer rechtswidrigen Unterlassung der Ausscheidung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgt sei.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass die Interessen der Antragstellerin deutlich die Interessen der Auftraggeberin überwiegen. Darüber hinaus würden keine öffentlichen Interessen vorliegen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung widersprechen würden. Die Interessensabwägung zeige, dass das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung bei Weitem das Interesse der Auftraggeberin überwiege. Selbst wenn die Auftraggeberin ein berücksichtigungswürdiges Interesse an der Nichterlassung haben sollte, stehe dem noch die öffentlichen Interessen an der Erlassung und Durchführung eines effektiven Rechtsschutzes gegenüber, sodass die einstweilige Verfügung jedenfalls zu erlassen sein werde. 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die x als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Schreiben vom 7.7.2010 teilte die x mit, dass die Zuschlagsentscheidung vom 23.6.2010 widerrufen wurde und sich das Vergabeverfahren neuerlich im Stadium der Angebotsprüfung befinde. Die Antragstellerin sei daher klaglos gestellt. Die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 23.6.2010 sei sämtlichen Bietern nachweislich zugestellt worden. 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt sind oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die Geschäftsanteile an der x werden zu 46% von der x und zu 53,94% von 214 x und dem x gehalten. Die x stellt als Unternehmen im Sinne des Art.127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006. 

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.      er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.      er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.      er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt    wurde.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu § 166).

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 7.7.2010 – zulässiger Weise – zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Die gegenständlichen Anträge sind im Laufe des Nachprüfungs­verfahrens durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 23.6.2010 unzulässig geworden, weshalb diese zurückzuweisen waren.

 

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Von der Antragstellerin wurden für die gegenständlichen Anträge Pauschalgebühren in der Gesamthöhe von 7.500 Euro entrichtet. Gemäß § 22 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 fallen aufgrund der besonderen Bestimmungen für Lose lediglich Gebühren für den Unterschwellenbereich, das sind konkret 3.750 Euro (Nachprüfung und einstweilige Verfügung) an. 

 

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro (2.500 Euro für den Nachprüfungsantrag und 1.250 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

Der überschüssige Betrag wird der Antragstellerin rückerstattet.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 68,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

Beschlagwortung:

Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung