Linz, 18.06.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Mag. Dr. X, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 10. März 2009, SV-96-69-2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. April 2010, die am 28. Mai 2010 fortgesetzt wurde, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem OÖ. Verwaltungssenat in Höhe von 2400 Euro, binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
zu II.: § 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im folgenden BW) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG. nach außen hin berufenes Organ der X KEG, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma die Ausländer
1. X – vom 12.3.2008 bis 19.3.2008
2. X – vom 25.11.2007 bis 19.3.2008
3. X – zumindest am 19.3.2008
4. X – zumindest am 19.3.2008
5. X – vom 12.3.2008 bis 19.3.2008
6. X – vom 12.3.2008 bis 19.3.2008
alle slowakische Staatsbürger
in X, auf der Baustelle "X", als Bauhilfsarbeiter beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 3(1) iVm. 28(1) Ziffer lit. a) Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG),
BGBl. 218/1975 idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1) 2.000,00 Euro 34 Stunden - § 28 Abs.1 Zif.
lit a) AuslBG
2) 2.000,00 Euro 34 Stunden - detto
3) 2.000,00 Euro 34 Stunden - detto
4) 2.000,00 Euro 34 Stunden - detto
5) 2.000,00 Euro 34 Stunden - detto
6) 2.000,00 Euro 34 Stunden - detto
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsauspruch, Anrechnung von Vorhaft):
-
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: von 1) bist 6) je 200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
13.200,00 Euro.
1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensgangs und der Rechtslage aus, die Merkmale des § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz seien als erfüllt anzusehen, weil feststehe, dass die slowakischen Staatsangehörigen organisatorisch in dem Betrieb der X KEG eingliedert seien und der Dienst– und Fachaufsicht des X unterstehen würden. Zudem sei festgestellt worden, dass die slowakischen Staatsangehörigen im Arbeitsverbund tätig gewesen seien.
Die Subunternehmerverträge seien als Umgehungsversuche der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes errichtet worden.
Die slowakischen Staatsangehörigen seien vom Bw wirtschaftlich abhängig gewesen, da sie nur von ihm Aufträge bzw. Arbeitsanweisungen erhalten hätten. Sie hätten die Arbeitsleistungen in wirtschaftlicher Unterordnung für Zwecke eines anderen erbracht. Die Arbeiten seien mit dem Material der Firma X durchgeführt worden. Es habe die Verpflichtung zur persönlichen Arbeit bestanden, hierbei seien steuerrechtliche bzw. sozialversicherungsrechtliche Umstände völlig irrelevant, weil eine Verwaltungsstrafsache nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild abzuhandeln sei. Die slowakischen Staatsangehörigen würden über keine eigene Betriebstätte verfügen, Firmenfahrzeuge und dergleichen seien nicht vorhanden. Zur Strafbemessung wird angeführt, die verhängte Strafe befinde sich im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens. Es handle sich um keinen Wiederholungsfall, jedoch sei dem Bw anzulasten, dass er trotz mehrfacher Belehrung über die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sein rechtswidriges Verhalten nicht eingestellt habe.
1.3. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 24. März 2009 rechtzeitig Berufung ein.
1.4. Die Berufung rügt, die Verfahrensvorschriften seien dadurch verletzt worden, dass die 6 slowakischen Staatsbürger ohne Dolmetscher Personenblätter auszufüllen hatten.
Weiters wurden unrichtige Tatsachenfeststellungen und unrichtige rechtliche Beurteilung gerügt.
Die X KEG sei selbstständig tätig gewesen. Diese wiederum habe Aufträge bei der Baustelle an die 6 slowakischen Staatsbürger verteilt. Die rechtliche Folgerung, es würden Verstöße gegen das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz und das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegen, sei falsch. Denn die sechs beim Bauvorhaben "X" angetroffenen slowakischen Staatsbürger seien selbstständige Unternehmer. Es sei das Gesamtbild der vorliegenden Umstände zur Beurteilung heranzuziehen, das Überwiegen sei maßgeblich. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Beschuldigten liege nicht vor. Die Strafe sei zu Unrecht ausgesprochen worden.
Abschließend wurde der Antrag gestellt, das bekämpfte Straferkenntnis zu beheben oder allenfalls die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.
2. Mit Schreiben vom 31. März 2009 hat der Bezirkshauptmann von Gmunden als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungsakt zur Entscheidung vorgelegt. Weil weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und am 30. April 2010 eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 28. Mai 2010 fortgesetzt wurde. Zu dieser Verhandlung sind die Berufungswerber X und X, deren Verfahren wegen Zusammenhangs zur Verwaltungsvereinfachung verbunden wurden, in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Legalpartei, des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, gekommen.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der OÖ. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X KEG, X.
Zur Ausführung von Trockenbauaufträgen auf der Baustelle "X" in X beschäftigte die Firma X KEG die slowakischen Staatsangehörigen
1. X, vom 12.3.2008 bis 19.3.2008
2. X, vom 25.11.20007 bis 19.3.2008
3. X, am 19.3.2008
4. X, am 19.3.2008
5. X, vom 12.3.2008 bis 19.3.2008
6. X, vom 12.3.2008 bis 19.3.2008
mit Montage– und Spachtelarbeiten, ohne dass für diese Beschäftigung die entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen.
Die slowakischen Staatsangehörigen X, X und der Vater des Bw X senior haben im Jahr 2006 gemeinsam mit X, das ist jener Unternehmer, der vom Land Oberösterreich als Generalunternehmer für die Trockenbauarbeiten beauftragt wurde, Kommandit-Erwerbsgesellschaften gegründet und zwar die X KEG (Gesellschaftsvertrag vom 13.1.2006) die X KEG, (Gesellschaftsvertrag vom 13.1.2006) und die X sen. KEG, die in der Folge in die X sen. KG umgewandelt wurde (Gesellschaftsvertrag vom 24.1.2006).
Auch mit dem Berufungswerber wurde die X KEG mit Gesellschaftsvertrag vom 13.1.2006 gegründet.
Kommanditist dieser Gesellschaften ist jeweils X mit einer Haftsumme von 100 Euro. Die X sen. KEG, X, die X KEG, die X KEG, X und X sind jeweils Inhaber einer Gewerbeberechtigung in der Gewerbeart freies Gewerbe. Der Gewerbewortlaut ist in den einzelnen Gewerbeberechtigungen unterschiedlich, so wird "Verfugen und Verspachteln von Rigipswänden, unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit" ebenso angeführt wie "Aufstellung und Montage von mobilen, statisch belanglosen Trenn- u. Ständerwänden durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen" oder nur "Verfugen und Verspachteln von Rigipswänden".
Als Büroräumlichkeiten wurden die jeweiligen Wohnungen genutzt.
Mit Bescheiden vom 2. März 2006, GZ: RGS-4040/ABA-1412002/06 (betreffend X), und vom 27. Februar 2006, GZ: RGS-4040/081/ABA-1411982/06 (betreffend X), wurde vom Arbeitsmarktservice Gmunden den jeweiligen Anträgen der Ausländer auf Feststellung, dass sie tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der jeweiligen Gesellschaft ausüben, gemäß § 2 Abs.4 stattgegeben. Der vorgelegte Bescheid vom 27. Februar 2006, GZ: RGS4040/081/ABA1411998/06 ist nicht verfahrensgegenständlich, betrifft er doch X jun. (geb. 21.06.1976), der auf der Baustelle gar nicht angetroffen wurde.
X hat mit den 6 slowakischen Staatsangehörigen eine Rahmenvereinbarung zu Werkverträgen für Trockenbauleistungen geschlossen und zusätzlich Montage–Werkverträge, bei denen eine Gesamtauftragssumme in einem Zirkabetrag festgelegt wurde.
Die Arbeiter traf jeweils eine persönliche Arbeitsverpflichtung, erforderlichenfalls wurden Arbeiten gemeinsam im Verbund arbeitend durchgeführt. Auch der Berufungswerber selbst hat sich an den Arbeiten, die er an die ausländischen Staatsangehörigen weitergegeben hat, selbst beteiligt.
Die Abrechnung zwischen der X KEG und den ausländischen Staatsangehörigen erfolgte auf Grund vereinbarter Einheitspreise pro Quadratmeter. Die Arbeitszeiten der ausländischen Arbeiter und jener der X KEG waren koordiniert. Sowohl die Arbeiter der X KEG als auch die eingesetzten ausländischen Arbeitskräfte sind gemeinsam auf Urlaub gegangen. Auftretende Unklarheiten wurden mit den ausländischen Arbeitnehmern von X abgeklärt. X hat zunächst beim Berufungswerber gewohnt, er hat aber versucht, an einer Adresse, an dem mehrere andere angetroffene Arbeitnehmer gemeldet waren, eine Wohnung zu bekommen.
Die X KEG war Auftragnehmer der X Trockenbau GmbH zur Durchführung verschiedener Trockenbauarbeiten. Sie hatte zur Abwicklung des Auftrages nicht ausreichend Stammpersonal zur Verfügung und setzte auf der Baustelle neben eigenem Personal die 6 ausländischen Staatsangehörigen als Arbeiter ein. Es wurden Wände aufgestellt und verspachtelt, aber auch Fermazellplatten angebracht. Das verwendete Material wurde von der Firma X Trockenbau GmbH zur Verfügung gestellt, das erforderliche Werkzeug und die Arbeitskleidung haben sich die jeweiligen Arbeiter selbst besorgt.
3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt, den darin einliegenden sowie im Berufungsverfahren vorgelegten Urkunden und den Aussagen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung.
3.3. Zum ersten Verhandlungstermin am 30. April 2010 konnten die slowakischen Arbeitskräfte nicht geladen werden, war doch keine österreichische Adresse auffindbar. Nach Bekanntgabe der slowakischen Adressen durch den Vertreter des Berufungswerbers wurden 5 der 6 ausländischen Arbeitskräfte an ihrer slowakischen Adresse für die Verhandlung am 28. Mai neuerlich geladen. Hinsichtlich des Zeugen X konnte auch vom Rechtsvertreter der Berufungswerber eine Adresse nicht ausgeforscht werden, sodass dieser zu keiner Verhandlung geladen werden konnte.
Die geladenen Zeugen sind nicht erschienen. Die Briefsendungen an X und X wurden mit dem Vermerk "Inconnu" – unbekannt - retourniert. Ein in slowakischer Sprache verfasstes Schreiben ist von X am 31. Mai 2010 beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt.
Die beantragte Vernehmung der Zeugen konnte aber unterbleiben, war der Sachverhalt doch auch ohne deren Aussagen, insbesondere durch die Angaben des Berufungswerbers selbst, hinreichend geklärt.
Die beantragte Bestellung eines Sachverständigen für Vergabe- und Verdienungswesen konnte ebenfalls unterbleiben, denn die Aussage, es sei eine für den Trockenbau übliche Vorgangsweise, eine Rahmenvereinbarung zu Werkverträgen zu treffen und diese durch Montagewerkverträge näher zu bestimmen, wird nicht bezweifelt.
3.4. Der Umstand, dass die Ausländer eine persönliche Arbeitsverpflichtung getroffen hat, geht aus der Aussage des Berufungswerbers (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 28. Mai 2010) hervor, wonach dieser zunächst angeben hat, der Subunternehmer habe die Arbeit persönlich erbringen müssen, wobei noch begründend ausgeführt wurde, er habe mit ihm einen Vertrag gehabt. Erst nach Unterbrechung durch seinen Rechtsvertreter mit dem Hinweis, der Berufungswerber habe die Frage vermutlich nicht richtig verstanden, hat dieser angegeben, der Subunternehmer habe natürlich auch andere Leute beiziehen können, er habe die Arbeit nicht selbst erbringen müssen. Die zuletzt getätigte Aussage wird als Schutzbehauptung gewertet, denn in einem anderen Zusammenhang gibt der Berufungswerber an (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 28. Mai 2010), er sei der deutschen Sprache mächtig.
Dass die Arbeiten im Arbeitsverbund auch gemeinsam mit dem Berufungswerber ausgeführt wurden, wurde von diesem auf Seite 3 ("dies ist richtig, die Fermazellplatte wurde von allen 3 gemeinsam montiert." und "ich gehe dann zu dem Subunternehmer, bespreche das und helfe ihm bei seinen Arbeiten.") ausgeführt.
Hinsichtlich des X konnte auf Grund der Aussage des Berufungswerbers auch festgestellt werden, dass dieser sogar bei ihm gewohnt hatte, bevor X an der Adresse, an der auch mehrere andere vom Bw beschäftigte slowakische Arbeitnehmer gemeldet waren, eine Wohnung bekommen hat.
Unstrittig ist, dass für die auf der Baustelle "X" beschäftigten ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen und diese als Monteure und Spachtler tätig waren.
3.5. In rechtlicher Hinsicht hat der OÖ. Verwaltungssenat erwogen:
3.5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftrage (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Vom Bw wird nicht bestritten, dass er nicht nur unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X KEG ist, sondern auch als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.
Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 insbesondere auch dann vor, wenn
- ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
- ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
3.5.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der dem konkreten Fall entsprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.
Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).
Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.
Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).
3.5.3. Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung von Werkverträgen, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:
– Die Arbeiter wurden auf Grund eines Arbeitskräftemangels in der Firma X KEG eingesetzt;
– die Gründung der Personengesellschaft des Bw erfolgte konform jener von drei weiteren von ihm beschäftigten Arbeitern, Kommanditist ist jeweils X;
– die Ausländer haben die beauftragten Arbeiten erforderlichenfalls im Arbeitsverbund ausgeführt, auch der Bw hat bei diesen Arbeiten mitgeholfen;
– die Abrechnung der Arbeiten erfolgte im Nachhinein auf Grund einer Mengenberechung, das Entgelt für die erbrachte Leistung orientierte sich ausschließlich an einer Mengenberechnung;
– es liegen keine konkreten, gewährleistungstauglichen Werkvereinbarungen vor, die Arbeiten bildeten einen Teil einer von der Firma X KEG geschuldeten Werkleistung;
– die Leistungen der Ausländer sind identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche in der Firma X KEG angestrebt werden;
– der Bw ging von einer persönlichen Arbeitsverpflichtung der Arbeiter aus.
Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt daher zu dem Schluss, dass die Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, von der Firma X KEG gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurden. Die Arbeiten wurde nicht klar nach Werkverträgen getrennt ausgeführt, sondern diese wurden erforderlichenfalls im Arbeitsverbund verrichtet. Die Arbeitszeiten waren mit jenen der Arbeiter in der Firma des Bws konform.
Auch wenn die Ausländer mit eigenen Fahrzeugen zur Baustelle kommen, selbst für ihre Kleidung und Werkzeug sorgen und ein Computer sich in ihrer Wohnung befindet, so weist dies nicht auf die Entfaltung einer betrieblichen Tätigkeit als selbstständiger Subunternehmer hin.
Die behaupteten Subunternehmerverträge stellen sich daher als Umgehungsversuche der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern.
Die Ausländer wurden daher ungeachtet der bestehenden rechtlichen Firmenkonstruktionen von der Firma X KEG unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist.
Auch aus dem Vorliegen von Feststellungsbescheiden kann im gegenständlichen Fall nicht abgeleitet werden, dass die Tätigkeit, die die Ausländer für das vom Bw vertretene Unternehmen erbracht haben, dadurch nicht der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterlag.
Die Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG soll die Umgehung des AuslBG in einem Dienstverhältnis durch Zugrundelegen gesellschaftlicher Konstruktionen verhindern. Der Hintergrund des Gesetzeszweckes ist zu verhindern, dass ausländische Arbeitskräfte zu Scheingesellschaftern des Unternehmens gemacht werden, um sie aus dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes herauszuhalten. Grundvoraussetzung dafür ist jedoch, dass die Ausländer tatsächlich Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen.
Im gegenständlichen Fall erbrachten die Ausländer ihre Arbeitsleistung auf Grund des festgestellten Sachverhaltes arbeitnehmerähnlich für die Firma X KEG. Daher wird dem Bw auf Grund seiner Rechtsstellung in der X KEG die unberechtigte Beschäftigung der im Spruch angeführten Ausländer zu Last gelegt.
Er hat damit das Tatbild des ihm vorgeworfenen Tatbestands erfüllt.
3.5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft:
§ 28 Abs.1 Z. lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte (VwGH 10.März 1999, 1998/09/01/97) ausreicht. Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7. Juli 1999, 1997/09/02/81). Der Bw behauptet nicht einmal, dass er bei der zuständigen Behörde entsprechende Auskünfte über die Verwendung der sechs Ausländer unter den festgestellten Voraussetzungen eingeholt hat. Die von ihm eingeholten Feststellungsbescheide befreien ihn ebenso wenig von seinem Verschulden wie die steuerliche Erfassung der Tätigkeit der Ausländer. Aus dem Umstand, dass die Tätigkeit der Ausländer von anderen Behörden als selbstständige Unternehmen anerkannt werden, darf noch nicht der Schluss gezogen werden, dass diese auf der gegenständlichen Baustelle auch im Sinne des AuslBG tätig gewesen seien. Auch der Umstand, dass die Ausländer als Selbstständige beim Finanzamt angemeldet waren, mag den Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des AuslBG, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist. Aus diesem Grund geht die Verantwortung des Bw, wonach er darauf abstellt, die von ihm geschlossenen Verträge seien auch für andere - allerdings als österreichische Staatsbürger nicht unter die Bewilligungspflicht des AuslBG fallende Personen – üblich, ins Leere. Diese Umstände können daher die Pflicht des Bw, eine Auskunft bei der für die Vollziehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuständigen Behörden über die Rechtmäßigkeit der Verwendung der Ausländer unter den festgestellten Umständen einzuholen, nicht ersetzen.
Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
3.5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, dass von einem monatlichen Einkommen in der Höhe von 2750 Euro, Hausbesitz zur Hälfte und keinen Sorgepflichten auszugehen ist.
Dem ist die Berufung nicht entgegen getreten.
Mit der Verhängung von 2000 Euro für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer hat die belangte Behörde lediglich die Mindeststrafe verhängt, weil bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern für jeden von diesen mit Geldstrafe von 2000 Euro bis zu 10000 Euro vorzugehen ist. Die Voraussetzung für eine außerordentliche Strafmilderung oder die Erteilung einer Ermahnung liegen nicht vor; es kann nicht von einem Überwiegen von Schuldmilderungsgründen oder von unbedeutenden Folgen ausgegangen werden. Die Verhängung der Strafe war auch sowohl aus spezial – wie auch aus generalpräventiven Erwägungen unabdingbar.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bw zusätzlich zu den Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens die Kosten für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
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