Linz, 24.06.2010
B E S C H L U S S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. September 2009, Zl. 0011555/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG beschlossen:
Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm §§ 63 Abs. 5 und 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Begründung:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. September 2009, GZ 0011555/2009, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"I. Tatbeschreibung:
Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x, x, “x” verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber 12.01.2009 bis 01.02.2009 im oa. Lokal Herr x, geboren x, als Kellner gegen Entgelt - € 900,00 mtl. netto im Ausmaß von 8 Stunden tgl, 5 Tage pro Woche – beschäftigt wurde, obwohl dieser von Ihnen nicht vor Arbeitsantritt als vollbeschäftigte Person, die nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen waren, zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden war. Da der Behörde bis dato kein Bevollmächtigter gemäß § 35 ASVG bekannt gegeben worden ist, waren sie als Dienstgebervertreter für die entsprechende fristgerechte Meldung zur Sozialversicherung verantwortlich. Die oa. Firma hat als Dienstgeber daher in der angeführten Zeit Herrn x als der Versicherungspflicht unterliegenden Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Kellner beschäftigt.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
§§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG
..."
Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 73 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.
Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Bw angelastete Tat auf Grund entsprechender Feststellung eines Kontrollorganes des Finanzamtes Linz als erwiesen anzusehen und dem Bw zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten sei.
Im Zuge der Strafbemessung seien keine Erschwerungsgründe hervorgekommen, während seine bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien dementsprechend berücksichtigt worden.
In der Rechtsmittelbelehrung dieses Straferkenntnisses wurde der Bw ausdrücklich auf sein Recht hingewiesen, dass er gegen den Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung schriftlich oder mündlich bei der belangten Behörde Berufung einbringen kann.
2. Gegen dieses dem Bw am 16. September 2009 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Berufung vom 8. Oktober 2009, die am selben Tag verspätet bei der belangten Behörde eingelangt ist und mit der die subjektive Tatbestandsmäßigkeit bekämpft und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.
Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der im gegenständlichen Fall genannte Arbeitnehmer im Zeitraum vom 12. Jänner 2009 bis 1. Februar 2009 in keinem Arbeitsverhältnis zu ihm gestanden sei. Es sei zwar richtig, dass sich dieser zeitweise in seinem damaligen Lokal aufgehalten habe. Diese Person allerdings nur aus Interesse auch hinter der Bar gewesen sei und daher vielleicht den einen oder anderen Gast auch bedient habe. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Verwaltungsübertretung, sondern lediglich um einen Freundschaftsdienst, der in keinster Weise als „Beschäftigung“ zu werten sei.
3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 8. Oktober 2009 (gemeint wohl: 8. November 2009) die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt. Darüber hinaus hat sie in diesem Begleitschreiben darauf hingewiesen, dass die Berufung verspätet eingebracht wurde.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl. 0011555/2009 da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der
Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.3. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung
zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 66 Abs. 4 AVG ist eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde.
Nach § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG ist eine Berufung binnen zwei
Wochen bei der Behörde einzubringen, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat. Diese Frist beginnt für jede Partei mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung, bei mündlicher Verkündung mit dem Tag der Verkündung. Hiebei handelt es sich um eine gesetzliche, nicht verlängerbare Frist.
Gemäß § 32 Abs. 2 AVG enden u.a. Fristen, die nach Wochen bestimmt sind, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.
Nach § 33 Abs. 1 und 2 AVG wird u.a. der Beginn wie auch der Lauf einer Frist durch Sonn- und Feiertage nicht behindert; fällt das Ende der Frist jedoch auf
einen Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist.
Gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz, BGBl. Nr. 200/1982, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 5/2008 (in der Folge: ZustellG), ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabenstelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabenstelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat jemand, der Zustellmängel behauptet, diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, die die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem vorhanden Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (vgl. ua. VwGH vom 29. Jänner 1992, 92/02/0021, 0022; VwGH vom 29. November 1995, 95/03/0200; VwGH vom 7. November 1997, 96/19/0888).
Nach § 8 Abs. 1 ZustellG hat eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.
Wird gemäß § 8 Abs. 2 ZustellG diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nichts anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.
4.2. Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus dem aktenkundigen Zustellnachweis bzw. Rückschein, dass dem Bw das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. September 2009, GZ 0011555/2009, am 16. September 2009 (Mittwoch, kein Feiertag) mit einer im Hausbrieffach hinterlassenen Verständigung über die Hinterlegung beim Postamt x zugestellt wurde und vom Zusteller der Post der Beginn der Abholfrist mit 16. September 2009 vermerkt worden ist. Das Straferkenntnis war damit rechtswirksam zugestellt und es begann mit diesem Tag die zweiwöchige Berufungsfrist des § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung (Postaufgabe) der Berufung war daher gemäß § 32 Abs. 2 AVG Mittwoch, der 30. September 2009 (kein Feiertag). Mit dem Ablauf dieses Tages war das Rechtsmittel als verfristet anzusehen. Die am 8. Oktober 2009 bei der belangten Behörde eingelangte Berufung, datiert mit dem selben Tag, erfolgte demnach offenkundig verspätet.
4.3. Weiters geht zudem aus dem vorgelegten erstbehördlichen Akt befindlichen Erhebungsbericht vom 29. Oktober 2009, GZ 0011555/2009, und der in Kopie beigelegten Verständigung über die Hinterlegung hervor, dass der am 16. September 2009 hinterlegte Rückscheinbrief vom Bw am 5. Oktober 2009 vom Postamt x behoben wurde und der Bw selbst gegenüber dem Erhebungsorgan angegeben hatte, im Zustellungszeitraum ortsanwesend gewesen zu sein.
Da auch die belangte Behörde im Zuge der Berufungsvorlage explizit darauf hingewiesen hat, dass die Berufung verspätet erhoben worden ist und laut eigenen Angaben der Bw im Zustellungszeitraum ortsanwesend war, hat der Oö. Verwaltungssenat zur Überprüfung des Zustellvorganges dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. Mai 2010, GZ VwSen-252283/3/WEI/Mu, Gelegenheit eingeräumt, zur Frage eines eventuellen Zustellmangels Stellung zu nehmen und allfällige, einen gegenteiligen Sachverhalt belegende Beweismittel dem Oö. Verwaltungssenat vorzulegen.
In seiner beim Oö. Verwaltungssenat am 1. Juni 2010 eingelangten Stellungnahme, datiert mit 26. Mai 2010, bringt der Bw vor, dass die belangte Behörde das gegenständliche Straferkenntnis am 16. September 2009 an seine Zweitwohnadresse in x, gesendet habe, er allerdings diese Wohnung nur sporadisch bewohnt hätte und auch den ganzen September nicht an dieser Adresse erreichbar gewesen wäre. Zum Zustellungszeitpunkt hätte er sich an seinem Hauptwohnsitz in x befunden. Für ihn sei daher nicht nachvollziehbar, warum die Geschäftspost an seine Privatadresse gesendet wurde, obwohl die Erstbehörde einerseits die Geschäftsadresse in der x in x und andererseits die Postvollmacht für amtliche Zustellungen seines Steuerberaters sowie auch seine Telefonnummer hatte. Seiner Meinung nach hätte die belangte Behörde darüber hinaus auch eine Meldeauskunft einholen können. Er sei daher der Ansicht, dass man davon ausgehen müsste, dass er beim Zustellversuch örtlich abwesend war, weshalb dieser Zeitraum wie eine „Urlaubsabwesenheit“ zu werten wäre. Zudem äußert er sich weiters, dass ein Versäumnis nie eingetreten wäre, hätte man ihm das gegenständliche Straferkenntnis an die Geschäftsadresse zugestellt.
4.4. Mit diesen Einwänden gelingt es dem Bw allerdings nicht, einen stichhaltigen Grund dafür vorzubringen, dass es ihm nicht möglich gewesen wäre, die Berufung rechtzeitig einzubringen, zumal er bereits laut Erhebungsbericht vom 29. Oktober 2009, GZ 0011555/2009, gegenüber dem Erhebungsorgan selbst angegeben hatte, dass er im Zustellungszeitraum vom 16. September 2009 bis 30. September 2009 ortsanwesend war.
Wenn er nunmehr aber in seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2010 behauptet, dass er an seinem Hauptwohnsitz in x anwesend war und es sich bei der Adresse in der x in x um einen sporadisch bewohnten Zweitwohnsitz handelte sowie, dass die belangte Behörde eine Meldeauskunft einholen hätte können, so ist dem entgegenzuhalten, dass eine Anfrage im Zentralen Melderegister ergeben hat, dass er vom 14. August 2007 bis 9. Juni 2010 ausschließlich am Hauptwohnsitz in x, gemeldet war und der Bw erst viel später ab 9. Juni 2010 seinen Hauptwohnsitz in x angemeldet hatte. Darüber hinaus scheint auch kein gemeldeter Nebenwohnsitz des Bw auf.
Zum Vorbringen, dass der belangten Behörde seine Geschäftsadresse sowie dessen Telefonnummer bekannt war und diese eine Postvollmacht für amtliche Zustellungen von seinem Steuerberater hätte, wird festgestellt, dass derartige Beweise nicht vom Bw vorgelegt wurden und auch solche nicht aus dem erstbehördlichen Akt ersichtlich sind. Hingegen liegt im erstbehördlichen Akt anlässlich seiner Einvernahme die Niederschrift vom 2. April 2009, GZ 0011555/2009, auf, aus der hervorgeht, dass der Bw zu diesem Zeitpunkt seinen damaligen Hauptwohnsitz in der x in x vor der belangten Behörde noch bestätigt hatte. Darüber hinaus gesteht er in seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2010 selbst auch ein, dass er „dann umgehend“ der belangten Behörde mitgeteilt habe, wo er erreichbar ist, wobei er sich auch für sein Versäumnis entschuldigte.
Daraus ist zu schließen, dass der Bw erst auf Grund der Erhebung der belangten Behörde und des Bekanntwerdens seines Versäumnisses im Nachhinein seine Erreichbarkeit bekannt gegeben hat.
Mit seinen widersprüchlichen Behauptungen gelingt es dem Bw somit nicht, glaubhaft darzutun, dass er im gegenständlichen Zustellungszeitraum ortsabwesend war, zumal er auch zum Ausdruck gebracht hatte, dass kein Versäumnis eingetreten wäre, wenn man ihm das Straferkenntnis an die Geschäftsadresse zugestellt hätte. Damit gesteht er nämlich gleichzeitig ein, dass er sich im Zustellungszeitraum an der Geschäftsadresse in x aufgehalten hatte und es für ihn somit auch leicht gewesen wäre, regelmäßig seinen Wohnsitz in x aufzusuchen, um seinen privaten Briefkasten zu entleeren, weil ein sorgfältiger Durchschnittsmensch, auch wenn sich dieser nicht regelmäßig – aus irgendwelchen Grund auch – an seiner tatsächlich gemeldeten Wohnsitzadresse aufhält, dies schon alleine wegen des möglichen täglichen Postanfalles zumindestens ein oder zwei Mal in der Woche machen würde.
Insgesamt betrachtet sind daher diese Einwände als bloße Schutzbehauptungen zu qualifizieren.
Ein schlüssiges Vorbringen sowie darauf abzielende Beweise, weshalb aber eine rechtzeitige Einbringung des Rechtsmittel nicht möglich gewesen sein soll, liegt damit im Ergebnis nicht vor.
Die Berufung war daher ohne weiteres Verfahren als verspätet zurückzuweisen. Wegen der nach Ablauf der Berufungsfrist eingetretenen Rechtskraft des angefochtenen Straferkenntnisses der belangten Behörde war es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, auf das Sachvorbringen des Berufungswerbers einzugehen
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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