VwSen-252094/73/Lg/Ba

Linz, 29.06.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 30. April 2010, 21. Mai 2010 und 9. Juni 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch x, x gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Urfahr-Umgebung vom 19. März 2009, Zl. SV96-16-17-2008-Bd/Fr, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt und die Berufung insoweit abgewiesen. Die Geldstrafen werden jedoch auf 4 x je 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 4 x je 34 Stunden herabgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass dieser zu lauten hat:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x. mit Sitz in x, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher dieser Gesellschaft zu vertreten, dass durch diese Gesellschaft auf der Baustelle Umbau des ehemaligen x x, am 12.1.2008 die polnischen Staatsangehörigen x, x, x und x beschäftigt wurden, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden war. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG, idF BGBl. I Nr. 78/2007 und waren daher gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG in der genannten Höhe zu bestrafen.

Ferner haben Sie als Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens 4 x je 200 Euro zu bezahlen (§ 64 Abs.1 und 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG).

II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstinstanz ermäßigt sich auf 200 Euro je illegal beschäftigtem Ausländer. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen von je 200 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x. und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der obgenannten Firma zu vertreten, dass im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr festgestellt wurde, dass am 12.1.2008 um ca. 09.30 Uhr auf der Baustelle Umbau des ehemaligen x x, die nachstehend angeführten polnischen Staatsangehörigen entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Maurerarbeiten (u. a. Stemmarbeiten) auf der genannten Baustelle beschäftigt waren:

1. Herr x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger

2. Herr x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger

3. Herr x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger

4. Herr x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger.

Bei einer neuerlichen Kontrolle am 14.1.2008 um 15.00 Uhr durch Organe der KIAB Linz wurden die bereits 4 namentlich angeführten polnischen Staatsangehörigen in verschmutzter Arbeitskleidung bei einer Jausenpause in einer der Fertiggaragen angetroffen.

Sie haben im Zeitraum vom 20.9.2007 bis zum 10.1.2008 und vom 12.1.2008 bis zum 14.1.2008 die 4 angeführten polnischen Staatsangehörigen mit Hilfsarbeiten, wie Maurerarbeiten, beschäftigt, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und ohne dass die genannten Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.

Entlohnt wurden die polnischen Staatsangehörigen mit 1.000,- Euro pro Monat."

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 30.1.2008 sowie auf Stellungnahmen des Bw und des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Das angefochtene Erkenntnis wird seinem gesamten Umfang nach als unrichtig bekämpft.

a) Der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist. dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch selbst geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Der Spruch hat daher nicht nur die Sachverhaltselemente, von denen die Zuordnung eines Tatverhaltens zu den Merkmalen des Straftatbestandes abhängt, zu bezeichnen, sondern grundsätzlich auch die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat, und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (vgl. zB das Erkenntnis des VwGH vom 29. Mai 2006, Zl. 2003/09/0064). Die Angabe der Uhrzeit, zu welcher die unerlaubte Tat ausgeführt wurde, ist nicht erforderlich. Der Firmensitz des Arbeitgebers ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Tatortumschreibung ausreichend, wahrend die Angabe des Ortes der erbrachten Arbeitsleistungen - im Allgemeinen - nur der Individualisierung der vorgeworfenen Tathandlung dient (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 28. Februar 2002, Zl. 2000/09/0138; VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086; Erkenntnis des VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086)). Diesen Erfordernissen wird der angefochtene Bescheid in Ansehung des Tatortes nicht gerecht. Das Straferkenntnis ist schon deswegen nicht dem Gesetz entsprechend hinreichend konkret gefasst. Hinsichtlich des Deliktszeitraumes 20.9.2007 bis 10.1.2008 und 12.1.2008 bis 14.1.2008 fehlt es an der erforderlichen Tatortangabe überhaupt.

b) Ebenso wurde aus bereits dargestellten Gründen nicht innerhalb der Verfolgungsverjährung eine Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs. 3 erster Satz VStG, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) gerichtet ist, gesetzt. Es hätte schon wegen Verjährung nicht mit einer Verurteilung vorgegangen werden dürfen.

c) Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Noch § 32 Abs. 2 VStG ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u.dgl.) und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat. Gemäß § 28 Abs. 2 AuslBG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes - VStG 1991, BGBl, Nr. 52) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 ein Jahr. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gelten als Verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im Verwaltungsstrafgesetz vorgeschriebene Weise zu prüfen, wobei eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung unterbricht, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bezogen hat. In Ansehung der Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG muss unverwechselbar feststehen, wann, wo und welche(n) Ausländer (das ist im Sinne des § 2 Abs. 1 AuslBG jeder, der keine österreichische Staatsbürgerschaft besitzt) der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt (das heißt ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilliung, eines Befreiungsscheines und ohne Arbeitserlaubnis) beschäftigt hat (vgl. hiezu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1992, Zl 91/09/0199, und die darin angegebene Vorjudikatur). Im gegenständlichen Fall kommen somit als Verjährungsunterbrechende behördliche Verfolgungsschritte nur die Ladungsbescheide der Erstbehörde in Betracht. In dem genannten Ladungsbescheid wurde mir vorgeworfen, ich habe Übertretungen des AuslBG einerseits als verantwortlicher Beauftragter der Firma x ohne Angabe deren Firmensitzes uns andererseits als natürliche Person begangen. Die Erstbehörde dabei jedoch außer acht gelassen, dass mir innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht angelastet worden ist die in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG am Tatort x (Firmensitz) begangen zu haben. Zudem lässt die in Rede stehende Bezeichnung aber auch die für eine taugliche Verfolgungshandlung erforderliche Eindeutigkeit vermissen, zumal bei der Nennung des Tatortes eine bloße Erschließbarkeit desselben nicht ausreichend ist (vgl. hiezu etwa das hg, Erkenntnis vom 22. April 1993, Zl. 92/09/0377).

d) Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN). Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Ein Abhängigkeitsverhältnis ist dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird (vgl. etwa das. Erkenntnis des VwGH vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0150).

Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der 'Arbeitnehmerähnliche' ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss daher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem 'finanziellen' Gesichtspunkt ist nicht konkret zu prüfen, ob der 'Arbeitnehmerähnliche' auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist. (Hinweis E 12.2.1986, 84/11/0234, VwSlg 12015 A/1986) (VwGH vom 1.10.1997 zu 96/09/0038).

Nur dort, wo eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Ein Abhängigkeitsverhältnis ist nur dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird (vgl. etwa das Erkenntnis des VwGH vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0150). Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Solche typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, 'stille' Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht,'

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt.

Bei der Beurteilung müssen nicht alle Kriterien, welche möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein könnten, verwirklicht sein; sie müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht bewertet werden. Bei der Beurteilung des konkret und genau erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das gänzliche Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des 'beweglichen Systems', indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis des VwGH vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werk Vertragsverhältnis. Eine zwar leistungs-bezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages (vgl. z.B. das Erkenntnis des VwGH vom 23. Mai 2007. Zl. 2005/08/0003).

Das Vertragsverhältnis ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen. Die Ausländer haben ihre Tätigkeit nicht nur für ein bestimmtes Unternehmen erbracht sondern für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern. Sie haben in Polen eine Betriebsstätte und verfügen über die einschlägigen Gewerbescheine, Sie mussten Gewähr leisten für die ordnungsgemäße Werkerstellung, Sie traf auch die Haftung für die Mängelfreiheit der von ihnen getätigten Arbeiten, Die Tätigkeiten der ausländischen Staatsangehörigen waren nicht Arbeitsleistungen, die ihrer Natur nach typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden. Sie erfolgten auch aus eigener Initiative und zu eigenem Nutzen der Ausländer. Sie tragen das wirtschaftliche Risiko, im Falle dass der wirtschaftliche Erfolg nicht eintritt oder im Falle einer Fehlleistung. Sie waren nicht gekennzeichnet durch den fremdbestimmten Charakter. Sie waren nicht in wirtschaftlicher Hinsicht unselbständig. Sie waren nicht wirtschaftlich abhängig. Sie waren nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet, sondern konnten sich auch vertreten lassen. Sie schuldeten nicht ein bloßes Bemühen sondern einen Erfolg. Zu Recht hat auch die belangte Behörde bereits darauf verwiesen, dass es im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG auch nicht darauf ankam, in welche Vertragsform die für die GesmbH erbrachten Dienstleistungen gekleidet wurden, abgesehen davon dass die den Ausländern ausgestellten Gewerbeberechtigungen mangels eines gültigen Aufenthaltstitels keine Rechtswirkungen zu entfalten vermochten.

Zum Beweis dieses Vorbringens werden nunmehr auch im Berufungsverfahren die Zeugen x, Unternehmer, x, x, Steuerberater, x, x, Arbeiter, x und x, Arbeiter, x geführt und deren Einvernahme beantragt.

Das Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits zielt nach seiner fünfzehnten Begründungserwägung und seinem Artikel 1 Absatz 2 darauf ab eine Assoziation zu schaffen, die die Ausweitung des Handels und ausgewogene Wirtschaftsbedingungen zwischen den Vertragsparteien fördern und so die dynamische wirtschaftliche Entwicklung und den Wohlstand in Polen begünstigen soll, um den Beitritt Polens zu den Gemeinschaften zu erleichtern. Aus dem Kontext und der Zielsetzung des Assoziierungsabkommens mit Polen ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass dieses Abkommen dem Begriff 'selbständige Erwerbstätigkeiten' eine andere als die gewöhnliche Bedeutung beimessen wollte, nach der es sich dabei um Erwerbstätigkeiten handle, die jemand nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses in Bezug auf die Arbeitsbedingungen und das Entgelt und in eigener Verantwortung ausübe. Daher lässt sich kein Bedeutungsunterschied zwischen dem Begriff 'selbständige Erwerbstätigkeiten' in Artikel 52 EG-Vertrag und dem Begriff 'selbständige Erwerbstätigkeiten' in Artikel 44 Absatz 4 Buchstabe a Ziffer i des Assoziierungsabkommens mit Polen feststellen (Urteil des EuGH vom 20. November 2001, C-268/99, veröffentlicht in der Sammlung der Rechtsprechung 2001, Seite I- 08615).

Aus dem Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits laut dem Beschluss 93/743/EG, insbesondere dessen Art. 44 Abs. 3 und 4, ergibt sich dass, ein polnischer Staatsbürgers eine selbstständige Erwerbstätigkeit in Österreich ausüben darf. Der Art. 44 Abs. 3 des EU-Abkommens, welcher Niederlassungsfreiheit gewährt, ist unmittelbar anwendbares Recht. Damit wird polnischen Staatsbürgern das Recht auf Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit gewährt, wobei die Abgrenzung zum Arbeitnehmerbegriff lediglich nach EU-Recht vorzunehmen ist. Zwischen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit der Selbständigen gibt es keinen gemeinschaftsrechtsfreien Raum. Dieses Recht umfass die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie auf Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften, die sie tatsächlich kontrollieren. Die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit und einer Geschäftstätigkeit durch polnische Staatsangehörige umfasst insbesondere gewerbliche Tätigkeiten, kaufmännische Tätigkeiten, handwerkliche Tätigkeiten und freiberufliche Tätigkeiten. Artikel 39 EG-Vertrag normiert;, dass wenn jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält und die Tätigkeit nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausübt, als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 52 EG-Vertrag anzusehen ist.

Ein solches Unterordnungsverhältnis liegt aber nach den Feststellungen der Erstbehörde nicht vor, ebenso nicht ein versicherungspflichtige Dienstverhältnisse im Sinne des §4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG.

Das Urteil des EuGH vom 27. September 2001 (in der Rechtsache C-63/99. Tue Queen gegen Secretary of State for the Home Department, ex parte Wieslaw Gloszczuk und Elzbieta Gloszczuk, Sammlung 2001, Seite 1-06369) behandelt eine Auslegung der Artikel 44 und 58 des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedsstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits (vgl. den Text dieses Abkommens in ABl. Nr. L 348 vom 31/12/1993). Das Diskriminierungsverbot des Art, 44 Abs. 3 des genannten Abkommens; betrifft das Recht auf Zugang zu gewerblichen Tätigkeiten, kaufmännischen und freiberuflichen Tätigkeiten, ferner das Recht, sie als Selbstständiger auszuüben, sowie das Recht, Firmen zu gründen und zu leiten. Rechte aus dieser Bestimmung können polnische Staatsangehörige für den Zugang zu Erwerbstätigkeiten - die wie hier - unabhängig vom Arbeitsmarkt sind, ziehen (vgl. Randnr. 41 und 57 des genannten Urteils).

e) Für die Dienstgebereigenschaft ist wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10, Dezember 1986, Slg. Nr. 123257A). Wer berechtigt und verpflichtet wird ist eine Rechtsfrage, die aufgrund rechtlicher Gegebenheiten (z.B. Eigentum am Betrieb) beantwortet werden kann (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 21. April 200-1, Zl. 2001/08/0130).

f) Die Erstbehörde lastet mir an, dass ich persönlich im Zeitraum vom 29.09.2007 bis zum 10.01.2008 und vom 12.01.2008 bis zum 14.01.2008 die vier gegenständlichen Ausländer beschäftigt hätte. Für diesen eingehaltenen Standpunkt gibt es keinerlei Verfahrensergebnis und beruht insoweit das Straferkenntnis auf einer aktenwidrigen Annahme. Ausdrücklich nicht wurde mir zur Last gelegt den Ausländer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x beschäftigt zu haben.

g) Dazu kommt, dass eine unzulässige Doppelbestrafung vorliegt. Soweit überblickbar setzt sich der Spruch des Straferkenntnisses aus vier einzelnen Delikten zusammen, weit mir die Erstbehörde offenbar ein Beschäftigungsverhältnis, eingegangen am 09. Jänner 2008, eines eingegangen am 14. Jänner 2008 sowie zwei weitere eingegangen in der Zeit vom 20.09.2007 bis zum 10. Jänner 2008 sowie vom 12, Jänner 2008 bis zum 14. Jänner 2008 unterstellt Dabei wird mir zweimal die Beschäftigung der Ausländer jeweils am 14. Jänner 2008 zur Last gelegt und werde ich deshalb doppelt bestraft. Eine neuerliche Bestrafung wegen Tathandlungen, die in den von der ersten Bestrafung umfassten Tatzeitraum fallen, verstößt gegen das Verbot der Doppelbestrafung (vgl. die in Hauer/Leukauf, Handbuch des Verwaltungsverfahren, Seile S66 und 869 ff wiedergegebene hg, Rechtsprechung).

Da die Erstbehörde mir in Verkennung dieser Rechtslage fälschlich zwei Straftaten statt nur eine Straftat (mit einer den gesamten, von der Behörde festgestellten Beschäftigungszeitraum umfassenden Tatzeit) angelastet hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts.

h) Dazu kommt, dass der Spruch des mir angelasteten zweiten Deliktes, nämlich zu einer Geldstrafe verurteilt zu werden, weil bei einer neuerlichen Kontrolle am 14. Jänner 2008 die Ausländer in verschmutzter Arbeitskleidung bei einer Jausenpause angetroffen worden wären, eine nicht gesetzgemäße Anlastung darstellt, weil die gewählte Formulierung kein tatbildmäßiges Verhalten im Sinne des § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen geeignet ist und das Bestehen eines unerlaubten Beschäftigungsverhältnisses nicht einmal ansatzweise mir zum Vorwurf gemacht wird. Damit aber fehlt es an essentiellen Spruchbestandteilen. Aus der von der Erstbehörde gewählten Formulierung lässt sich die Verletzung des § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ableiten und ist der Tatvorwurf in gesetzwidriger Weise zu wenig konkret gefasst, sodass mit Verurteilung nicht vorgegangen hätte werden dürfen.

i) Die von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen vermögen den Schuldspruch nicht zu tragen und sind in sich widersprüchlich. Die Erstbehörde vermeint, das Beschäftigungsverhältnisses würde sich aus dem Umstand ableiten, dass die Arbeitsleistung der Firma x und der Firma x zugute käme, weil die renovierten Wohnungen im Anschluss durch x verkauft würden. Es ist dies an sich schon eine nicht noch nachvollziehbare Begründung. Die Arbeitsleistung der Ausländer kommt vielmehr dem zugute, der deren Beschäftiger ist. Die Erstbehörde hätte daher prüfen müssen, wer Beschäftiger ist, also mit wem die Ausländer das Vertragsverhältnis begründet haben und ob es sich dabei um ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gehandelt hat. Die Erstbehörde hätte daher zu diesem Zwecke das beantragte Beweisverfahren durchführen und insbesondere die zu diesen relevanten Beweisthemen geführten Beweise aufnehmen müssen. Aus nicht nachvollziehbarem Grund hat die Erstbehörde dies nicht getan, obwohl die Beweise zu Beweisthemen geführt wurden und die Erstbehörde ohne weiteres zu einer Verfahrenseinstellung hätte kommen können, hätte sie die Beweise aufgenommen. Es hätte sich nämlich ohne weiteres herausstellen können, dass diese Ausländer nicht bei der Firma x beschäftigt waren und zu dieser nicht in einem Vertragsverhältnis standen. Es hätte sich auch herausstellen können, dass sie eigenwirtschaftliche tätig waren und einer selbständigen Erwerbstätigkeil, wie sie im Berufungsschriftsatz beschrieben wurde, nachgegangen sind.

j) Die Erstbehörde hat nicht einmal begründet aus welchen Erwägungen sie die gestellten Beweisanträge für entbehrlich hielt und diese mit Stillschweigen übergangen. Es stellt dies einen unzulässigen Akt der vorgreifenden Beweiswürdigung dar, der die gründliche Erörterung der Sache zu ändern geeignet ist. So hat der Verwaltungsgerichtshof such in wiederholten Entscheidungen, etwa in seiner Entscheidung vom 03.09.2003, ergangen zu 2001/03/0172, dargelegt, dass die begründungslose Unterlassung der Einvernahme eines Zeugen den angefochtenen Bescheid immer mit Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

k) Dazu kommt, dass die Erstbehörde sich auch mit meiner Verantwortung nicht auseinandersetzt, wonach das Vertragsverhältnis nicht zur Firma x sondern zur Firma x bestand. Sie hat auch zu diesen relevanten Beweisthemen keinerlei Beweise aufgenommen. Es gehört dazu vor Inangriffnahme von Verputzarbeiten Vorbereitungsarbeiten zu tätigen. Es gehört geradezu zur typischen Tätigkeit einer jeden Bauunternehmung diese Vorbereitungsarbeiten genauso wie die Infolge anstehenden Verputzarbeiten auszuführen. Alleine aufgrund des Umstandes, dass die polnischen Arbeiter solche Arbeiten durchgeführt haben, ergibt sich für sich allein nicht zwangsläufig, dass sie in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben. Es sind auch von jedem Unternehmen im Baugewerbe solche Arbeiten zu erledigen, sodass selbst nach dem bisherigen - wenngleich unvollständig durchgeführten Beweisverfahrens - die Erstbehörde hätte nach den im Strafverfahren geltenden Grundsätzen nie zur Beurteilung kommen dürfen, dass die Arbeiter ihre Leistungen als Arbeitnehmer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erbracht haben; dies noch dazu angesichts des- Umstandes, dass alle vier über ein polnische Gewerbeberechtigung verfügten, die einerseits belegt, dass sie die zur Vornahme der Arbeiten erforderliche Befähigung haben und andererseits sie einer selbständigen Beschäftigung nachgehen.

l) Einen besonders gravierenden Verfahrensverstoß stellt dar, dass es die Erstbehörde entgegen des gestellten Antrages unterlassen hat, die vier Ausländer zu den relevanten Beweisthemen einzuvernehmen, dies obwohl es keinerlei Aussage von diesen gibt, Der gesamte Akteninhalt besteht nur aus einigen wenigen Erhebungsergebnissen, die allesamt von der ermittelten Behörde angefertigt wurden und die teils reine Schlussfolgerungen der Behörde darstellen, die sich auf Basis einer unzulässigen Vermutung zu Lasten des Beschuldigten bewegen. Dazu kommt, dass bei keiner der Befragungen ein Dolmetsch beigezogen wurde, was die Verwertung von Gesprächsprotokollen bedenklich macht, weil Missverständnisse und Übersetzungsfehler bzw. Verständnisfehler nicht nur nicht ausgeschlossen werden können, sonders sogar wahrscheinlich sind. Es wurde dadurch, dass die Polen weder zeugenschaftlich einvernommen, noch durch gerichtlich beeidete Dolmetscher befragt wurden, in unzulässiger Weise in meine Rechte eingegriffen. Der Verwaltungsgerichtshof hat regelmäßig ausgesprochen, dass auf schriftliche Aussagen (im gegenständlichen Fall liegen keine solchen vor, sondern lediglich Notizen der ermittelten Behörde) nur zurückgegriffen werden darf, wenn die Beweismittel nicht mehr zur Verfügung stehen. Schon zur Wahrung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes hätte daher die Erstbehörde nicht einfach derartige Beweisergebnisse verwerten und dem Bescheid zugrunde legen dürfen. Sie wäre gehalten gewesen Zeugen zu laden, sie mittels eines gerichtlich beeideten Dolmetschers zum Sacherhalt zu befragen, um Fehler zu vermeiden und sich von deren Glaubwürdigkeit ein Bild zu machen. Die vorliegenden Beweisergebnisse vermögen derartige Aussagen nicht zu ersetzen und sind auch völlig unzureichend. Die entscheidungswesentliche Frage der Arbeitnehmer- oder Unternehmereigenschaft lässt sich anhand dieser spärlichen Feststellungen nicht klären. Darin, dass die Erstbehörde nicht einmal einen Versuch gesetzt hat die beantragten Zeugen zu laden, liegt ein besonders schwerwiegender Stoffsammelmangel begründet.

Im Erkenntnis vom 29. November 1989, Zl. 88/03/0154, wurde nach Darstellung der damals geltenden Rechtslage, die eine formelle Vernehmung dieses Zeugen im Rechtshilfeweg ausschloss, ausgeführt, die belangte Behörde, die auf Grund des Offizialprinzips zur amtswegigen Ermittlung verpflichtet sei, hätte, wenn es zur Klärung des Sachverhaltes notwendig gewesen sei, zumindest versuchen müssen, mit dem der Anschrift nach bekannten Zeugen in Verbindung zu treten und ihn allenfalls zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme aufzufordern. Erst nach fehlgeschlagenem Versuch könnte davon ausgegangen werden, dass die 'Einvernahme' dieses Zeugen nicht möglich gewesen sei. Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels ein anderer Bescheid hätte erlassen werden können, ist der angefochtene Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behaftet.

m) Mir wurde mit dem angefochtenen Bescheid als Übertretung des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Schuldform der Fahrlässigkeit die 'Beschäftigung' der in der Garderobe des Barbetriebes angetroffenen Ausländerinnen ohne eine hiefür erforderliche Bewilligung zur Last gelegt. Eine derartige Begehung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung kann aber nur dann zur Bestrafung des Beschwerdeführers führen, wenn alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale des Tatbildes des zur Last gelegten Delikts erfüllt sind und es vollendet wurde. Es ist nämlich weder bei in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangenen Verwaltungsübertretungen der Versuch strafbar (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage 2003, Anm. 2 und 3 zu § 8 VStG, S 1277) noch wurde in § 23 AuslBG der Versuch 'ausdrücklich' für strafbar erklärt (§ 3 VStG). Eine Vollendung des zur Verwirklichung der angelasteten Verwaltungsübertretung erforderlichen tatbildmäßigen Verhaltens einer 'Beschäftigung' im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG ist im Beschwerdefall nach den Feststellungen der belangten Behörde jedoch zu verneinen, weil die am 14.1.2008 beim Jausnen angetroffenen Ausländer weder bei Vornahme von Arbeitstätigkeiten angetroffen wurden noch nach den erstbehördlichen Feststellungen gearbeitet haben. Sie wurden bloß beim Jausnen angetroffen und hatten eine Tätigkeit unbestrittenermaßen noch nicht begonnen. Bei dieser Sachlage kann von der tatbildmäßigen Vollendung der angelasteten Verwaltungsübertretung bloß durch das 'Jausnen in verschmutzter Arbeitskleidung' noch nicht gesprochen werden, weil es mir zu diesem Zeitpunkt etwa noch möglich gewesen wäre (und den einschreitenden 'Beamten auch tatsächlich möglich war), die Ausübung der unerlaubten Beschäftigung zu unterbinden. Das Jausnen und die zur Verfügung Stellung von Räumlichkeiten zu diesem Zweck stellten allenfalls Vorbereitungshandlungen dar, die zwar als Versuch qualifiziert werden könnten, welcher, wie dargelegt, bei dem zur Last gelegten Delikt jedoch nicht strafbar war.

n) Als Begründungsmangel rüge ich, dass die Erstbehörde keinerlei relevante Feststellungen getroffen hat, auf die sie ihre rechtliche Beurteilung hätte stützen können. Sie hätte sich insbesondere mit den von mir vorgelegten Urkunden auseinandersetzen und darlegen müssen, warum sie die von mir beantragten Zeugen nicht geladen oder einvernommen hat. Es liegt daher ein relevanter Stoffsammelmangel vor. Wären die Zeugen einvernommen worden, hätte sich herausgestellt, dass sie nicht Arbeitnehmer der Firma x zu dieser auch nicht in einem arbeitnehmerähnlichern Verhältnis gestanden haben und überhaupt in Österreich nur einer selbständige Erwerbstätigkeit nachgegangen sind, die nicht unter die Bestimmung des § 2 Abs. 2 AuslBG zu subsumieren ist. Das Verfahren ist deswegen mangelhaft geblieben.

o) Gemäß dem nach § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden § 60 AVG sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dabei ist die Behörde verpflichtet, in der Begründung des Bescheides in eindeutiger, einer nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Weise aufzuzeigen, von welcher konkreten Sachverhaltsannahme sie bei ihrem Bescheid ausgegangen ist und worauf sich die getroffenen Tatsachenfeststellungen im Einzelnen stützen. Dieser Rechtspflicht nicht entsprechend gestaltete Bescheide werden nicht nur dem Sinn und Zweck der §§ 58 und 60 AVG nicht gerecht, sondern hindern im Falle seiner Anrufung auch den VwGH, seiner Rechtskontrollaufgabe, wie sie im § 41 Abs. 1 VwGG zum Ausdruck kommt, insoweit zu entsprechen, als nicht oder unzureichend begründete Bescheide inhaltlich auch keine Überprüfung 'auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes' zulassen. Die bloße Wiedergabe von Zeugenaussagen (noch dazu teilweise vom Hörensagen), die nicht erkennen lässt, welchen Sachverhalt die belangte Behörde tatsächlich als erwiesen annimmt, kann die im jeweiligen Fall erforderliche Tatsachenfeststellung nicht ersetzen (vgl. als Beispiel für viele das Erkenntnis des VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0007). Die von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen, reichen für die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit jedenfalls nicht aus. Die Erstbehörde hätte insbesondere im Hinblick auf die bestreitende Verantwortung konkrete Feststellungen auch über jene Umstände treffen müssen, aus denen sich sodann die rechtliche Beurteilung einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ergeben hätte. Dazu hätte die Erstbehörde sich im Einzelnen mit den von mir vorgelegten Urkunden befassen müssen, was sie nicht getan hat. Die Erstbehörde hat sich mit den Beweisergebnissen - abgesehen von ihrer wörtlichen Wiedergabe - nicht auseinandergesetzt (insbesondere nicht mit jenen, die für meine Darstellung sprechen). Im Falle, dass die Erstbehörde mein Vorbringen und die dieses Vorbringen stützenden Beweisergebnisse als unglaubwürdig einstuft, hätte sie im Rahmen der von ihr vorzunehmenden Beweiswürdigung darlegen müssen, aus welchen Erwägungen, allenfalls unter Mitberücksichtung anderer Verfahrensergebnisse, sie zu diesem Schluss gekommen ist.

p) Eine Ausnahme von dem in § 22 Abs. 1 VStG verankerten Kumulationsprinzip besteht u.a., bei einem fortgesetzten Delikt. Darunter ist eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen zu verstehen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhanges sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzepts des Täters zu einer Einheit zusammentreten; der Zusammenhang muss sich äußerlich durch zeitliche Verbundenheit objektivieren lassen. Bei einer bewilligungslosen Beschäftigung eines Ausländers durch einen bestimmten Zeitraum im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a AuslBG handelt es sich auch unter dem Gesichtspunkt der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des gesetzlichen im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG um ein Dauerdelikt (zur Qualifikation vergleichbarer Tatbilder als Dauerdelikt, wie das bewilligungslose Betreiben einer Deponie oder die unbefugte Führung einer Gewerbebezeichnung, vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II. § 22 VStG, E 307 und 314 zitierte Rechtsprechung). Beim Dauerdelikt sind tatbildgemäße Einzelhandlungen so lange als Einheit und damit nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend auch nur mit einer Strafe zu belegen, als der Täter nicht nach außen erkennbar seine deliktische Tätigkeit aufgegeben hat (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. Mai 1980. Slg. Nr. 10.138/A). Da also nach dem oben Gesagten der nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestehende und den Schuldvorwurf konstituierende Pflichtenkreis während des gesamten Tatzeitraums einundderselbe gewesen ist, hat die mir im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG vorgeworfene Verletzung meiner Sorgfaltspflicht als Geschäftsführer der GesmbH (also das deliktische Handeln) während des Tatzeitraums nicht etwa dadurch eine Beendigung erfahren, dass nicht täglich wurde wurde. Damit liegt aber aus dem Blickwinkel eines an den Geschäftsführer der GesmbH gerichteten Tat- und Schuldvorwurf ein als einheitlich zu qualifizierendes Tatgeschehen und damit nur eine Straftat über den gesamten im Rede stehenden Zeitraum vor. Wie der Verwaltungsgerichtshof des weiteren bereits wiederholt dargetan hat (vgl. insoweit das hg. Erkenntnis vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0321, und die darin angegebene Vorjudikatur), stellt die strafrechtliche Figur des fortgesetzten Delikts eine anerkannte Ausnahme von dem zur Ahndung jeder gesetzwidrigen Einzelhandlung führenden Kumulationsprinzip (im Sinn der § 22 Abs. 1 VStG) dar. Die derart zu einer einzigen Deliktseinheit verbundenen Einzelhandlungen erfahren dadurch eine rechtliche Gleichstellung mit einem einfachen Begehungsdelikt, sind damit als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend auch nur mit einer Strafe zu bedenken. Auch in Ansehung eines jeden unberechtigt beschäftigten Ausländers (im Sinn des § 28 Abs. 1 AuslBG) kann ein fortgesetztes Delikt vorliegen. Ob im gegenständlichen Fall ein das Vorliegen fortgesetzter Delikte rechtfertigender Zusammenhang der jeweils in Betracht kommenden Einzelhandlungen vorgelegen ist, wurde von der Erstbehörde - in Verkennung dieser Rechtslage - jedoch weder untersucht noch ausreichend festgestellt. Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der dem Mitbeteiligten angelasteten Beschäftigung der Ausländer das Vorliegen fortgesetzter Delikte eindeutig zu verneinen wäre, sind nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu erkennen. Bereits im Zweifel hätte ein fortgesetztes Delikt angenommen werden müssen.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist, Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände. Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 1980, Slg. 10077/A). Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Dabei ist es Sache der Behörde, die für die Strafzumessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zur Überprüfung zu eröffnen, ob vom Ermessen gesetzesgemäß Gebrauch gemacht worden ist. Die Erstbehörde hat in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen nicht insoweit aufgezeigt, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich gewesen wäre. Es liegt daher eine Ermessensüberschreitung vor.

Außerordentliche Strafmilderung:

Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Es kommt dabei nicht auf die Zahl der gegebenen Milderungsgründe und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkreten Sachverhalts an (VwGH vom 27. Februar 1992, Zl 92/02/0095). Die Anwendung des §20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) setzt somit u.a. voraus, dass die vorliegenden Milderungsgründe - und zwar nicht der Zahl nach, sondern - dem Gewicht nach die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen.

Dass diese Voraussetzung zutrifft oder nicht zutrifft, hat die Behörde in der Begründung ihres Bescheides in nachvollziehbarer (nachprüfbarer) Weise aufzuzeigen. Dazu ist es erforderlich, die zum Tragen kommenden Milderungs- und Erschwerungsgründe einander gegenüber zu stellen und deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes zu bewerten (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 16. Oktober 2001, Zl. 99/09/0058. und die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, zweite Auflage 2000. Seite 381 f. wiedergegebene höchstgerichtliche Judikatur). Da die Erstbehörde in dieser Hinsicht keine (zumindest keine hinreichend überprüfbare) Begründung im angefochtenen Bescheid aufgezeigt hat, ist dieser mit einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behaftet."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 30.1.2008 bei. Darin wird folgender Sachverhalt geschildert:

"Die Organe der Finanzbehörde erhielten am 14.01.2008 um 07:28 Uhr eine Anzeige von der PI x. Diese besagt, dass 2 Polizisten am 12. Jänner 2008 um ca. 09:30 im Zuge einer Vermisstensuche auf der Baustelle Umbau des ehem. x zwei polnische StA in verschmutzter Bekleidung angetroffen haben, wobei es sich bei einem der polnischen StA um Herrn x handelte. Dieser wurde aufgefordert, den Organen der PI x Zutritt zu den rückseitig des Gebäudes liegenden Fertiggaragen zu gewähren. Dabei wurde in der Garage das Fahrzeug des Herrn x vorgefunden, welches offenbar für das öffentliche Auge nicht sichtbar sein sollte.

Während dieser Amtshandlung nahmen die Organe der PI x Baulärm, konkret Stemmarbeiten, wahr. Herr x gab daraufhin bei den Beamten an, dass sie (alle 4 angeführten polnischen StA) seit ca. 4 Monaten auf der o. a. Baustelle für die Fa. x tätig seien. Auf genauere Befragung gab er an, dass sie Vorbereitungs- und Säuberungsarbeiten für den bevorstehenden Innenputz durchführen. Die Befragung wurde daraufhin wegen vordringlicher Suche nach der vermissten Person abgebrochen.

Die PI x verständigte die KIAB. Durch Frau x, KIAB Linz, wurde gebeten, die Baustelle nochmals aufzusuchen und den Sachverhalt zu klären, wobei sie ihnen mit einigen Fragen behilflich war. Daraufhin fuhren die Beamten um 15:00 Uhr erneut zur o. a. Baustelle und trafen die vier polnischen StA bei einer Jausenpause in einer der Fertiggaragen an. Zur Frage der Entlohnung gab Herr x stellvertretend für alle vier an, dass sie je Person und Monat 1.000,00 € erhalten, welche ihnen jeweils von Herrn x, bar gegen Bestätigung ausbezahlt wurden. Eine Gehaltsbestätigung konnten sie nicht vorweisen, da ihnen keine ausgehändigt wurde. Auf die erneute Frage nach dem Beschäftigungsbeginn gab Herr x an, dass sie alle vier seit ca. 20.09.2007 für die Firma x auf dieser Bausteile tätig seien. Vorher waren sie bei der Firma x in x beschäftigt. Herr x gab am 12.01.2008 um ca. 17:00 Uhr bei PI x an, dass die Polen legal für die Fa. x arbeiten würden und dass die Entlohnung im Auftrag der Fa. x erfolge.

Bei einer, anlässlich der Anzeige, am 16.01.2008 um 09:15 Uhr im ehem. Gebäude der x, x von Organen der Finanzbehörde durchgeführten Kontrolle wurden die polnischen StA nicht angetroffen, sondern Herr x, geb. x, Baupolier der Fa. x und Herr x ebenfalls beschäftigt bei der Fa. x. Herr x gab in der mit ihm durchgeführten Niederschrift an, dass er vier Polen vom 08.01.2008 bis 10.01.2008 auf der o. a. Baustelle gesehen habe und dass sie mit Maurerarbeiten beschäftigt waren. Er habe sie im Bautagebuch Nr. 2 bis 4 eingetragen. Danach habe er sie nicht mehr gesehen.

Aufgrund des o. a. Sachverhaltes versuchten Organe der Finanzbehörde mit dem Geschäftsführer x, geb. x, Geschäftsführer der x, eine Niederschrift aufzunehmen. Herr x machte widersprüchliche Angaben unter telefonischer Beiziehung des Steuerberaters und des Rechtsanwaltes betreffend die vier polnischen StA. Erst hätten sie Stemmarbeiten für die Firma durchgeführt, dann seien sie selbstständige Subunternehmer gewesen. Fragen zu den Unterlagen bzgl. der Abrechnung wies der Steuerberater x, x, mit den Worten, er habe diese Unterlagen nicht, zurück.

Nach Ansicht der Organe der Finanzbehörde handelt es sich bei den vier polnischen StA, die zwar im Besitz eines Gewerbescheines sind, um eine typische Scheinselbstständigkeit, da sie in keinster Weise eigenständige Werke erbringen. Diese hat offensichtlich den Zweck die österreichischen Gesetze bzgl. der Erteilung von Arbeitsbewilligungen zu umgehen. Eine Zeugenbefragung von Herrn x und Herrn x, x würde dies höchstwahrscheinlich untermauern. Erschwerend wirkt, dass alle vier polnischen StA auf diese Weise beschäftigt wurden. Da die Polen sowohl für die Firma x als auch für die Firma x tätig waren, werden in prozessialer Voraussicht beide Firmen angezeigt. Es wird um die Einleitung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens ersucht."

Dem Strafantrag liegt die mit x vom Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr am 16.1.2008 aufgenommene Niederschrift bei:

"Frage: Sind Sie der Polier der Baustelle x. Was sind konkret Ihre Aufgaben hier auf dieser Baustelle?

Antwort: Die Organisation der Baustelle, angefangen mit dem Besorgen des Materials über Personalmanagement bis zur Kollaudierung der Nachunternehmer.

Frage: Wer trägt hier die Verantwortung als Baumeister?

Antwort: Dies ist die x, x, wie auf der in Kopie zur Verfügung gestellten Firmenliste (Beilage 1) ersichtlich.

Frage: Wie Viele Arbeiter beschäftigt die Firma x als Bauherr selbst hier?

Antwort: Zwei. x und ich. Es sollen zwar noch mehr werden, im Moment sind es aber nur wir zwei.

Frage: Gibt es hier ein Baustellentagebuch?

Antwort: Ja, es wird von mir geführt und kann von den Finanzbeamten eingesehen werden.

Frage: Seit wann sind Sie als Polier auf dieser Baustelle?

Antwort: Seit 07.01.2008. Vorher haben das die Chefs der Firma x mitorganisiert.

Frage: Auf den Bautagebüchern Nr. 2 bis 4 (08.01. bis 10.01.2008) scheint jeweils unter Firma x die Eintragung 1+4 auf. Was bedeutet dies?

Antwort: Das waren vier Polen, die an diesen drei Tagen hier waren. Danach waren sie nicht mehr hier auf der Baustelle.

Frage: Kennen sie die Polen namentlich und was haben diese hier gemacht?

Antwort: Ich kenne sie nicht namentlich. Die Polen wurden für Maurerarbeiten eingesetzt. Dies waren überwiegend Hilfsarbeiten.

Frage: Wer hat die polnischen Arbeiter eingeteilt und deren Arbeit kontrolliert.?

Antwort: Ich gehe davon aus, dass sie vor mir schon hier waren und deshalb gewusst haben, was zu tun ist. Ich selbst habe ihnen keine Anweisungen erteilt. Ich habe zwar schon die Arbeit kontrolliert, hatte aber ehrlich gesagt in den ersten paar Tagen auf der Baustelle genügend andere Dinge zu tun.

Frage: Wissen Sie, wie die Polen zur Baustelle gekommen sind?

Antwort: Das war ein Privatauto mit polnischem Kennzeichen.

Frage: Welches Werkzeug und Material haben die Polen verwendet?

Antwort: Das weiss ich nicht. Das Material ist jedenfalls bereits auf dem Baustellengelände gewesen, ich habe es nicht bestellt.

Frage: Wie waren die Deutschkenntnisse der vier Polen?

Antwort: Einer oder zwei haben ganz gut deutsch gesprochen, die anderen nicht.

Frage: Wissen Sie, ob die Firma x derzeit auch noch andere Bauprojekte laufen hat?

Antwort: Das weiss ich leider nicht, ich bin aber wie gesagt erst seit 07.01.2008 in der Firma x beschäftigt.

Frage: Was können Sie zu den Herren x und x angeben, die heute um 08:55 Uhr hier im ersten Stock der Baustelle angetroffen wurden?

Antwort: Die kenne ich nicht, ich habe aber einen von denen vorige Woche hier schon gesehen, der hat Hüllrohre für die elektrischen Leitungen auf der Baustelle aus- oder eingeladen. Den mit dem schwarzen Mercedes hab ich noch nie gesehen."

Dem Strafantrag liegt ferner die am 16.1.2008 vom Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr mit x aufgenommene Niederschrift bei:

"Frage: 4 polnische Arbeiter:

wurden am 12.01.2008 auf der Baustelle in x von einer Polizeistreife bei Arbeiten angetroffen. Was können Sie dazu angeben?

Hr. x hielt Rücksprache mit Hr. x.

~~Antwort: Ich kenne diese 4 und die haben ab und zu Stemmarbeiten für die Fa. ?~~ ~~durchgeführt.~~

Weiters mache ich dazu keine Aussagen.

Frage: Von wem können wir diesbezüglich eine Auskunft erhalten?

Antwort: x, Rechtsanwalt, x, Telefonnummer x.

Um 11:31 Uhr Telefonanruf bei Hr. x, x, durch x. Die Sekretärin gab an, dass Hr. x in einer Besprechung und dadruch nicht erreichbar ist. Daraufhin wurde die Sekretärin gebeten, dem Hr. x auszurichten, dass nach max. 15 Minuten der Fall einer Kontrollverweigerung nach dem AuslBG eintritt.

Um 11:41 Uhr Telefonat mit einem Mitarbeiter des Hrn. x durch x. Dieser schlägt den Paragraphen des AuslBG über Kontrollverweigerung nach.

Um 11:52 Uhr Telefonat mit einem Mitarbeiter des Hrn. x durch x indem die Rechtsansicht bekundet wird, dass hier keine Kontrollverweigerung vorliegt.

Aussage Hr. x:

~~Die 4 polnischen Arbeiter sind weder bei der Fa. x noch bei der Fa. xangemeldet. Es handelt sich um selbstständige Subunternehmer.~~ keine Auskunft

Frage: Haben diese 4 polnischen Arbeiter einen Gewerbeschein, haben Sie das überprüft?

Antwort: ~~Ja, jeder einzelne hat einen polnischen Gewerbeschein~~. keine Auskunft

Frage: Wie funktioniert die Abrechnung zwischen den polnischen Arbeitern und der Fa x?

Antwort: Das weis ich nicht. Sämtliche Unterlagen befinden sich im Büro des Steuerberaters x, x, Tel. x.

12:00 Uhr Telefonat mit dem Steuerberater. Aufklärung über den Sachverhalt bezüglich des Anrufes. Anbringen des Anliegens über die Einsichtnahme in die Unterlagen bezüglich der Abrechnung zwischen den polnischen Arbeitern und der Fa. x. Der Steuerberater lässt nach den Unterlagen sehen, und meldet sich in 15 Minuten zurück.

Frage: Gibt es außer in der x in x noch weitere Bauprojekte der Fa. x?

Antwort: Ja, in x, das x, x. Ein weiteres ist am x, dieses ist allerdings schon fertig.

keine

12:12 Uhr Rückruf des Steuernberaters. Dieser gibt an, dass er ~~diese~~ Unterlagen ~~nicht~~ in der Kanzlei hat, ~~er weis über dies Unterlagen nicht bescheid, er hat sie noch nie gesehen.~~

Frage: Wo sind die Unterlagen?

Antwort: Das weis ich nicht.

Frage: Wie lange sind diese 4 polnischen Subunternehmer bereits für die Fa. x tätig?

Antwort: Weis ich nicht."

Am Ende der Niederschrift findet sich folgender Vermerk:

"Die Streichungen auf Seite 2 wurden von Herrn x vor Leistung der Unterschrift nach Rücksprache mit dem Rechtsanwalt vorgenommen."

Weiters liegt dem Strafantrag eine mit dem Polizeibeamten x am 22.1.2008 vom Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr aufgenommene Niederschrift bei:

"Wir, x und x haben am 12.01.2008 nach einer vermissten Person gesucht. Wobei um ca. 09:30 das ehem. Zeughause der x, welches zur Zeit in ein Mehrparteienwohnhaus umgebaut wird, aufgesucht. Dabei trafen wir auf der Baustelle 2 polnische StA in verschmutzter, verstaubter Arbeitskleidung an. Eine der Personen war mit Sicherheit x, die zweite Person kann namentlich nicht mehr zugeordnet werden. Es handelt sich aber mit Sicherheit um eine in dem Email vom 14.01.2008 genannten Personen. x wurde aufgefordert uns Zutritt zu den rückseitig des Gebäudes gelegenen Fertiggaragen zu gewähren, um nach der vermissten Person nachsehen zu können. Dabei wurde in einer Garage das Fahrzeug des x, PKW Nissan NX 100, Pol. Kz x, garagiert hinter verschlossenem Garagentor vorgefunden. Es sollte somit verhindert werden, dass von anderen Personen wahrgenommen wird, dass ausländische Arbeitskräfte offensichtlich auf der Baustelle beschäftigt werden. Zu diesem Zeitpunkt konnte auch Baulärm (Stemmarbeiten) auf dieser Baustelle wahrgenommen werden. Einer beiden x, welcher der deutschen Sprache etwas mächtig war, gab gegenüber uns an, dass sie (alle 4 angeführten Personen) seit ca. 4 Monaten auf dieser Baustelle für die Fa. x tätig seien. Zur Frage zur ausgeübten Tätigkeit gaben sie an, dass sie Vorbereitungs- und Säuberungsarbeiten zum bevorstehenden Innenputz durchführen. Die Befragung wurde aufgrund der vordringlichen Suche nach der vermissten Person vorerst abgebrochen. Nach telefonischer Rücksprache mit Frau x KIAB Linz, wurde um 15:00 Uhr nochmals die Baustelle aufgesucht. Die vier angeführten Personen wurden wieder in verschmutzter Kleidung angetroffen. Die vier polnischen StA saßen zu diesem Zeitpunkt in einer der Fertiggaragen und nahmen Speisen zu sich. Frau x hat uns einige Fragen genannt, welche wir den Bauarbeitern zur Klärung des Sachverhaltes stellen sollten. Zur Frage der Entlohnung gab Herr x stellvertretend für alle vier an, dass sie je Person und Monat mit € 1000,00 entlohnt wurden. Diese Beträge wurden ihnen jeweils von Herrn x (Fa. x) bar gegen Bestätigung ausbezahlt. Eine Gehaltsbestätigung konnten sie nicht vorweisen bzw. erhielten sie diese auch nicht. Weiters wurde nochmals nach der Dauer der Beschäftigung gefragt, wobei x angab, dass sie seit ca. 20.07.2007 für die Fa x auf dieser Baustelle tätig seien. Laut Angaben des x waren die vier vorher für die Fa. x in x beschäftigt. Zudem wurden von den beiden x Kopien von Gewerbeberechtigungen, ausgestellt in Polen, zum Teil in deutscher Übersetzung übergeben. x und x übergaben am 14.01.2008 ebensolche Gewerbeberechtigungen in Kopie auf der PI x.

Am 12.01.2008, um ca. 17:00 Uhr kamen Herr x und Herr x auf die PI x und erkundigten sich nach dem Grund nach der Kontrolle auf der o.a. Baustelle. Sie gaben an Inhaber der Fa. x zu sein und dass die angetroffenen vier polnischen Bauarbeiter rechtmäßig in Österreich tätig sind, da diese im Besitze entsprechender Gewerbeberechtigungen seien. Diesen beiden wurde mitgeteilt, dass der festgestellte Sachverhalt an die KIAB des FA Kirchdorf Perg Steyr weitergeleitet wird. Herr x bekräftigte daraufhin nochmals, dass die Bauarbeiter legal für die Fa. x, x etbl., (Adresse wurde von H x persönlich auf Notizzettel bekannt gegeben) beschäftigt seien und betonte, dass sie nicht von Herrn x entlohnt werden, sondern die Entlohnung im Auftrag der Fa x erfolge.

Der Notizzettel wird mit dieser Niederschrift der KIAB Kirchdorf Perg Steyr übergeben."

Der Akt enthält ferner die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.3.2008. Diese hat folgenden Wortlaut:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x. und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der obgenannten Firma zu vertreten, dass im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr festgestellt wurde, dass am 12.1.2008 um ca. 09.30 Uhr auf der Baustelle Umbau des ehemaligen x, x, die nachstehend angeführten polnischen Staatsangehörigen entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Maurerarbeiten (u. a. Stemmarbeiten) an der genannten Baustelle beschäftigt waren:

1. Herr x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger

2. Herr x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger

3. Herr x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger

4. Herr x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger

Sie haben im Zeitraum vom 20.9.2007 bis zum 10.1.2008 und vom 12.1.2008 bis zum 14.1.2008 die 4 angeführten polnischen Staatsangehörigen mit Hilfsarbeiten, wie Maurerarbeiten, beschäftigt, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und ohne dass die genannten Ausländer eine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiuungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.

Entlohnt wurden die polnischen Staatsangehörigen mit 1.000,-- Euro pro Monat."

Der Akt enthält ferner die Vollmachtsbekanntgabe sowie den Antrag auf Aktenübersendung. Mit Schreiben vom 8. Mai 2008 wurde dem Rechtsvertreter des Bw mitgeteilt: "Gemäß Ihrem Antrag vom 3.4.2008 wird Ihnen Akteneinsicht gewährt. Eine Kopie des Aktes (Strafanträge des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr samt Beilagen) liegen bei... "

Der Akt enthält ferner eine Stellungnahme des Bw datiert mit 13.5.2008:

"Ich habe die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Mir wurde zur Last gelegt x, x, x und x mit Maurerarbeiten entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG beschäftigt zu haben, weil für diesen sei weder eine dem o.a. Zweck entsprechende Beschäftigungsbewilligung gemäß den §§ 4 und 4c AuslBG oder eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG erteilt, noch eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG oder ein Befreiungsschein gemäß den §§ 15 und 4c AuslBG oder ein Niederlassungsnachweis gemäß § 24 Fremdengesetz vorhanden gewesen wäre.

Die Ausländer waren nicht bei der Fa. x beschäftigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. zB das Erkenntnis vom 1. Oktober 1997, Zl. 96/09/0036) erkannt, dass für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses als arbeitnehmerähnlich die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger nicht entscheidend ist. Entscheidend ist jedoch die wirtschaftliche Unselbständigkeit desjenigen, der die Arbeit leistet und der unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist, ohne aber vom Empfänger der Arbeitsleistung persönlich abhängig zu sein. Für die wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmerähnlichen ist entscheidend, dass dieser Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung erhält. Für die Arbeitnehmerähnlichkeit einer Person ist weiters der 'organisatorische' Aspekt ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von Bedeutung, welche darin besteht, dass sie auf Grund ihrer Tätigkeit, die sie im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, auf Grund der Art und Weise, in der sie für ihn tätig ist, trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen und daher als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönliche Arbeitnehmer tätig anzusehen ist. Bei der Beurteilung, ob es sich um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt, kommt es auf das Gesamtbild der Tätigkeit an, wobei nicht alle Kriterien, die an sich zur Bestimmung der Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit in konkreten Einzelfällen möglicherweise relevant sein könnten, als solche aber gar nicht erschöpfend fassbar sind, verwirklicht sein müssen.

Arbeitnehmerähnlich kann daher eine Person auch dann sein, wenn hinsichtlich ihrer Tätigkeit das eine oder andere an sich relevante Merkmal fehlt, das eine oder andere an sich relevante Merkmal nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere wieder in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Von entscheidender Bedeutung ist im vorliegenden Fall, ob sich der Ausländer in einer wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Beschwerdeführer befunden hat. Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a oder b AuslBG ist die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergibt, und wonach es an der für eine Beschäftigung nach dem AuslBG essenziellen persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit fehlt, wenn für die Tätigkeit Unentgeltlichkeit vereinbart wurde (vgl. auch dazu das genannte Erkenntnis vom 1. Oktober 1997; Verwaltungsgerichtshof vom 24.1.2008 zu 2007/09/0284).

Zu den gegenständlichen Ausländern bestand kein Arbeitsvertragsverhältnis zur Fa. x. Diese waren bei der Firma x nicht angestellt. Es wurde kein Lohn an sie bezahlt. Es fehlte an jeder persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit. Der teils gegenteilige von der Anzeigerin behauptete Sachverhalt beruht auf nicht ordnungsgemäßen Recherche und auf bloßen Vermutungen die Deckung im Gesetz nicht finden. Er wurde zudem unvollständig erhoben.

Dazu kommt, dass die Ausländer zwar in Österreich zwar tätig waren, aber für andere Unternehmungen und nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbstständiger Unternehmer, wie den beigeschlossenen Unterlagen, insbesondere der Bescheinigung über die Eintragung in das Wirtschaftstätigkeitsregister der Stadt x entnommen werden kann. Tätigkeiten, die auf selbstständiger Basis ausgeführt werden, fallen nicht unter die Begriffsbestimmung des § 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz, sodass auch aus diesem Grund eine Tatbestandsmäßigkeit nicht gegeben ist.

Zum Beweise meines Vorbringens berufe ich mich auf die Einvernahme der Zeugen x, geb. x, 62-505, Unternehmer, x, x, geb. x, Unternehmerx, x, geb. x, Unternehmer, x, x, x, geb. x, Unternehmer, x

Ich (wir) beantrage(n) daher das anhängige Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen."

Der Akt enthält (in Übersetzung) verschiedene "Bescheinigungen über die Eintragung ins Wirtschaftsregister".

Der Akt enthält ferner eine weitere Stellungnahme des Bw datiert mit 13.5.2008:

"Ich habe die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Mir wurde zur Last gelegt x mit Maurerarbeiten entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG beschäftigt zu haben, weil für diesen sei weder eine dem o.a. Zweck entsprechende Beschäftigungsbewilligung gemäß den §§ 4 und 4c AuslBG oder eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG erteilt, noch eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG oder ein Befreiungsschein gemäß den §§ 15 und 4c AuslBG oder ein Niederlassungsnachweis gemäß § 24 Fremdengesetz vorhanden gewesen wäre.

Der Ausländer war bei mir jedoch nicht bei der Fa. x beschäftigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. zB das Erkenntnis vom 1. Oktober 1997, Zl. 96/09/0036) erkannt, dass für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses als arbeitnehmerähnlich die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger nicht entscheidend ist. Entscheidend ist jedoch die wirtschaftliche Unselbständigkeit desjenigen, der die Arbeit leistet und der unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist, ohne aber vom Empfänger der Arbeitsleistung persönlich abhängig zu sein. Für die wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmerähnlichen ist entscheidend, dass dieser Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung erhält. Für die Arbeitnehmerähnlichkeit einer Person ist weiters der 'organisatorische' Aspekt ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von Bedeutung, weiche darin besteht, dass sie auf Grund ihrer Tätigkeit, die sie im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, auf Grund der Art und Weise, in der sie für ihn tätig ist, trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen und daher als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönliche Arbeitnehmer tätig anzusehen ist. Bei der Beurteilung, ob es sich um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt, kommt es auf das Gesamtbild der Tätigkeit an, wobei nicht alle Kriterien, die an sich zur Bestimmung der Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit in konkreten Einzelfällen möglicherweise relevant sein könnten, als solche aber gar nicht erschöpfend fassbar sind, verwirklicht sein müssen.

Zum Ausländer bestand kein verfahrensgegenständliches Arbeitsvertragsverhältnis. Dieser war bei der Firma Stewog nicht angestellt. Es wurde kein Lohn an ihn bezahlt. Es fehlte an jeder persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit. Der gegenteilige von der Anzeigerin behauptete Sachverhalt beruht einerseits auf nicht ordnungsgemäßen Recherchen, andererseits auf bloßen Vermutungen die Deckung im Gesetz nicht finden.

Beweis: x, x, x, x;

Dazu kommt, dass der Ausländer in Österreich zwar tätig war, aber nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbstständiger Unternehmer, wie den beigeschlossenen Unterlagen, insbesondere der Bescheinigung über die Eintragung in das Wirtschaftstätigkeitsregister der Stadt x entnommen werden kann. Tätigkeiten, die auf selbstständiger Basis ausgeführt werden, fallen nicht unter die Begriffsbestimmung des § 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz, sodass auch aus diesem Grund eine Tatbestandsmäßigkeit nicht gegeben ist.

Zum Beweise meines Vorbringens berufe ich mich auf die Einvernahme der Zeugen x, geb. x, x, x, x, geb. xx, x, geb. x, x, x, geb. x, x

Ich (wir) beantrage(n) daher das anhängige Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen."

Der Akt enthält eine weitere Stellungnahme datiert mit 13.5.2008:

Zum Beweise meines Vorbringens berufe ich mich auf die Einvernahme der Zeugen x, geb. xx, x, geb. x, Unternehmer, x, x, geb. x, Unternehmer, x, x, geb. x, Unternehme rx;

Ich (wir) beantrage(n) daher das anhängige Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen."

Der Akt enthält eine weitere Stellungnahme datiert mit 13.5.2008:

Dazu kommt, dass die Ausländer zwar in Österreich zwar tätig waren, aber für andere Unternehmungen und nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbstständiger Unternehmer, wie den beigeschlossenen Unterlagen, insbesondere der Bescheinigung über die Eintragung in das Wirtschaftstätigkeitsregister der Stadt Konin entnommen werden kann. Tätigkeiten, die auf selbstständiger Basis ausgeführt werden, fallen nicht unter die Begriffsbestimmung des § 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz, sodass auch aus diesem Grund eine Tatbestandsmäßigkeit nicht gegeben ist.

Zum Beweise meines Vorbringens berufe ich mich auf die Einvernahme der Zeugen x, geb. x, Unternehmer, x, x, geb. x, Unternehmer, x x, geb. x, Unternehmerx, x, geb. x, Unternehmerx;

Ich (wir) beantrage(n) daher das anhängige Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen."

Der Akt enthält eine weitere Stellungnahme datiert mit 13.5.2008:

Die Ausländer waren nicht bei der Fa. x beschäftigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. zB das Erkenntnis vom 1. Oktober 1997, Zl. 96/09/0036) erkannt, dass für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses als arbeitnehmerähnlich die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger nicht entscheidend ist. Entscheidend ist jedoch die wirtschaftliche Unselbständigkeit desjenigen, der die Arbeit leistet und der unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. ohne aber vom Empfänger der Arbeitsleistung persönlich abhängig zu sein. Für die wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmerähnlichen ist entscheidend, dass dieser Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung erhält. Für die Arbeitnehmerähnlichkeit einer Person ist weiters der 'organisatorische' Aspekt ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von Bedeutung, welche darin besteht, dass sie auf Grund ihrer Tätigkeit, die sie im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, auf Grund der Art und Weise, in der sie für ihn tätig ist, trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft, insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist, anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen und daher als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönliche Arbeitnehmer tätig anzusehen ist. Bei der Beurteilung, ob es sich um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt, kommt es auf das Gesamtbild der Tätigkeit an, wobei nicht alle Kriterien, die an sich zur Bestimmung der Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit in konkreten Einzelfällen möglicherweise relevant sein könnten, als solche aber gar nicht erschöpfend fassbar sind, verwirklicht sein müssen.

Dazu kommt, dass die Ausländer zwar in Österreich zwar tätig waren, aber für andere Unternehmungen und nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbstständiger Unternehmer, wie den beigeschlossenen Unterlagen, insbesondere der Bescheinigung über die Eintragung in das Wirtschaftstätigkeitsregister der Stadt Konin entnommen werden kann. Tätigkeiten, die auf selbstständiger Basis ausgeführt werden, fallen nicht unter die Begriffsbestimmung des § 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz, sodass auch aus diesem Grund eine Tatbestandsmäßigkeit nicht gegeben ist.

Zum Beweise meines Vorbringens berufe ich mich auf die Einvernahme der Zeugen x, geb, x,x, Unternehme x, x, geb. x, Unternehmer, x, x, geb. x, Unternehmer, x, x, geb. x, Unternehmer, x

Ich (wir) beantrage(n) daher das anhängige Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen."

Ferner enthält der Akt die Stellungnahme des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 16.7.2008:

"Von den Beschuldigten wird die Tatsache nicht bestritten, dass die vier verfahrensgegenständlichen Ausländer auf der Baustelle der Fa. x, Umbau des x, von Polizeibeamten am 12.01.2008 bei Maurerhilfsarbeiten betreten wurden.

Strittig ist allerdings, ob diese vier polnischen Staatsangehörigen aufgrund von 'echten' Werkverträgen als selbständige Subunternehmer tätig wurden, oder dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach als Arbeitnehmer der Fa x bzw. der Fa. x zu qualifizieren sind.

Nachdem es den ermittelnden Finanzorganen bei der Kontrolle nicht gelungen ist, Unterlagen (Werkverträge, Auftragsschreiben, Abrechnungen zwischen den Firmen x bzw. x und den vier 'selbständigen' polnischen Staatsbürgern) zu dem oben erwähnten Bauvorhaben zu erlangen, wäre im Zuge dieses Ermittlungsverfahrens eine Vorlage der Unterlagen zur Beurteilung des tatsächlichen Vertragsverhältnisses unumgänglich. Widersprüche ergeben sich auch aus der Tatsache, dass die Arbeiter angaben, für die Fa. x auf dieser Baustelle tätig zu sein, Herr x und Herr x bei der PI x aber aussagten, die Ausländer würden von der Fa. x beschäftigt und von dieser entlohnt werden.

Gem. § 2. Abs. 1 AuslBG gilt als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

Gem. § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

...

Gem. § 2 Abs. 3 AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

...

Betreffend Arbeitnehmerähnlichkeit hat der VwGH u. a. in seinem Erkenntnis vom 20.5.1998 zu Zahl 97/09/0241 ausgeführt:

'Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des nunmehr in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrags nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, daß an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. daß die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in gewissem Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, daß der Verpflichtete in seiner Entschlußfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, daß sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Solche typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit (ident verwendet mit Abhängigkeit, VwGH 96/09/0185 vom 21.10.1998) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers; (der Betrieb des Unternehmers ist im gegenständlichen Fall die Baustelle der Fa. x)

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit; lt. niederschriftlicher Aussage des Polizeibeamten x v. 22.01.2008, gaben die Ausländer an, bereits seit 20.07.2007 für die Fa. x auf dieser Baustelle tätig zu sein)

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, 'stille' Autorität); (Kontrolle der Arbeit durch den Polier der Fa. x, vgl. Niederschrift v. 16.01.2008 mit x

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer; (der Umstand, dass die vier Ausländer offensichtlich für die Fa. x und die Fa. x gearbeitet haben, kann nicht als ständig wechselnde Anzahl an Unternehmen betrachtet werden, da Hr. x handelsrechtlicher Geschäftsführer sowohl der Fa. x als auch der Fa x ist).

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit (1.000,- € je Person und Monat durch Barauszahlung von Hr. x) und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt. (Die Arbeitsleistung kommt der Fa. x bzw. Fa. x zugute, da die renovierten bzw. umgebauten Wohnungen im Anschluss durch Mag. x verkauft werden).

Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des 'beweglichen Systems', indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, daß man berücksichtigt, daß eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird.

Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch die schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. VwGH 97/09/0241 vom 20.5.1998 mit zahlreichen weiteren Nachweisen Bachler, Ausländerbeschäftigung 1995, Seite 9 ff, VwGH 96/09/0185 vom 21.10.1998, so auch 98/09/0153 vom 29.11.2000).'

Auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise ist bei der Beurteilung, ob eine selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit vorliegt, Gewicht beizumessen. So hat der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass eine Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter (lt. niederschriftlicher Aussage des Polizeibeamten Hr. x v. 22.01.2008 handelte es sich um Vorbereitungs- und Säuberungsarbeiten zum bevorstehenden Innenputz, der Polier der Fa. x gab in seiner Aussage v. 16.01.2008 an, dass die Polen für Maurerarbeiten eingesetzt wurden, welche überwiegend Hilfsarbeiten waren) typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, sodass von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen ist (vgl. VwGH 19. 10. 2005, 2004/09/0127 vom 19.10.2005).

Es sind auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die vier polnischen Staatsbürger tatsächlich eine Gesellschaftstätigkeit ausgeübt hätten, dass sie als Unternehmer aufgetreten wären oder auch nur ansatzweise jeder einzelne über eine als 'Unternehmen' zu bezeichnende Organisation verfügt hätte. Das Vorhandensein einer eigenen betrieblichen Struktur jedes einzelnen ist nicht erkennbar. Dazu müssten entsprechende Unterlagen, Bautagesberichte oder sonstige Arbeitsaufzeichnungen, die Grundvoraussetzung für die ordnungsmäße Abwicklung eines Bauauftrages wären, vorgelegt werden.

Ebenso wenig entsprechen Barzahlungen nicht den üblichen Gepflogenheiten.

Ergänzernd darf darauf hingewiesen werden, dass die beiden polnischen Staatsbürger, x und x, bereits im Herbst 2005 versuchten, eine sogenannte x' zu gründen. Der Fragebogen betreffend Eröffnung eines Gewerbebetriebes sei vom Geschäftsführer der Fa. x, Herrn x, ausgefüllt worden und ist am 28. September 2005 beim Finanzamt eingelangt. Das Finanzamt verwehrte die Vergabe einer Steuernummer mit der Begründung, dass es sich hier um kein selbständiges Unternehmen handelt, sondern um ein nichtselbständiges Arbeitsverhältnis zur Fa x. Die Berufungsinstanz (UFS) gab der Behörde recht und qualifizierte zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls die Tätigkeiten der Brüder x als nichtselbständige Arbeit. Allem Anschein nach wird nun auf diesem Wege seitens der Firmen x und x (durch Vorspiegelung der Tatsache, dass es sich aufgrund der gelösten Gewerbescheine der polnischen Arbeiter um selbständige Unternehmer handeln soll) versucht, die arbeitsmarktbehördlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben zu umgehen. Zum sozialversicherungsrechtlichen Aspekt sei angemerkt, dass lt. Versicherungsdatenauszug der Herren x und x seit 1.2.2006 bis laufend keine Beiträge bezahlt wurden.

Aus den vorgelegten Unterlagen der rechtsfreundlichen Vertretung der Beschuldigten ist ersichtlich, dass anscheinend in die Bautätigkeiten der Fa. x und der Fa. x noch weitere 'scheinselbständige' Polen integriert waren. So wurde eine Gewerbeberechtigung eines gewissen x vorgelegt, welcher aber im gegenständlichen Verfahren als Arbeiter der Fa. x nicht aufscheint. Es ist daher davon auszugehen, dass die vier verfahrensgegenständlichen Polen nicht die einzigen 'selbständigen' Arbeitnehmer der Firmen x und x waren.

Hinzu kommt, dass es sehr schwer vorstellbar ist, wie derartige Maurerhilfsarbeiten, die angeblich unabhängig voneinander von vier ausländischen Staatsbürgern auf selbständiger Basis erbracht wurden, jeweils für sich betrachtet ein eigenständiges Werk darstellen sollten.

Zusammenfassend wird ausgeführt, dass in Zusammenschau aller vorliegenden Tatsachen zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis zwischen der Fa. x, der Fa. x und den vier polnischen Arbeitern ausgegangen werden kann und eine bewilligungspflichtige Beschäftigung daher vorlag. Bezeichnenderweise hat Herr x als einer der Geschäftsführer der Fa. x widersprüchliche Angaben in der Niederschrift vom 16.01.2008 gemacht, die darauf hindeuten, dass er sich zu diesem Zeitpunkt selbst nicht absolut sicher war, für wen die Arbeiter tatsächlich ihre Arbeitsleistung erbringen und in welcher Funktion sie diese Tätigkeit ausüben.

Die Finanzbehörde beantragt daher, das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren im Sinne des Strafantrages fortzuführen."

Der Akt enthält ferner die Stellungnahme des Bw vom 21.8.2008:

"In den umseits bezeichneten Verwaltungssachen haben die Beschuldigen ausführliche Stellungnahmen bereits erstattet und Beweisanträge gestellt. Es wurde insbesondere zum Beweis dafür, dass die Ausländer im fraglichen Zeitraum nicht für die x und nicht für die x gearbeitet haben und zu diesen somit kein Vertragsverhältnis bestanden hat, insbesondere kein Arbeitsverhältnis, beantragt, die vier Ausländen, die auf der Baustelle angetroffen wurden, zeugenschaftlich einzuvernehmen. Dies ist bislang nicht geschehen.

Alleine die Anwesenheit von Ausländern auf einer Baustelle beweist noch nicht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Unternehmen, noch dazu angesichts des Umstandes, dass im fraglichen Zeitraum eine Vielzahl von Unternehmungen auf der Baustelle x Arbeiten verrichtet haben.

Dazu kommt, dass die beiden Beschuldigten x und x ihre Geschäftsführertätigkeit für die x mit Notariatsakt vom 11.01.2008 zurückgelegt haben und zum behaupteten Tatzeitpunkt, das ist der 12. bzw. 14.01.2008 gar nicht mehr Geschäftsführer der x gewesen sind. Dazu kommt, dass auch zum Zeitpunkt, zudem diese beiden noch Geschäftsführer waren, diese für andere Bereiche und nicht für den Bereich von Angestellten oder Arbeitnehmern zuständig waren und diese auch auf der Baustelle nicht anwesend gewesen sind, weil sie andere berufliche Vollzeittätigkeiten ausüben. Diese beiden Personen haben daher weder Arbeitnehmer eingestellt, noch beaufsichtigt, noch unterwiesen, noch waren sie in irgendeiner Weise auf den Baustellen selbst tätig. Die Verfolgung sowohl des x als auch des x wegen eines Deliktes außerhalb Ihrer Geschäftsführertätigkeit ist zudem schon rechtlich nicht möglich, weil es an der erforderlichen Verantwortlichkeit fehlt.

Zum diesbezüglichen Beweis wird die Beischaffung des Firmenbuchaktes des Landesgerichtes Linz die Firma x betreffend beantragt."

4. Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde für die Bw x (VwSen-252096), x (VwSen-252095) und x (VwSen-252094), alle handelsrechtliche Geschäftsführer der x, gemeinsam durchgeführt.

Der Vertreter der Bw wies darauf hin, dass die gegenständlichen Polen Unternehmen sowohl in Polen als auch in Deutschland hätten und auch über Gewerbeberechtigungen, unter anderem sich erstreckend auf "Abbruch" verfügten. Ihr Auftraggeber sei die x. gewesen. Die x sei im Herbst 2008 verkauft worden. x sei mittlerweile nicht mehr Geschäftsführer und Gesellschafter dieser Gesellschaft, er habe daher keinen Zugriff auf die Unterlagen dieses Unternehmens. Daher sei es nicht möglich, eventuelle Rechnungen oder sonstige Belege über den Zahlungsverkehr mit den Polen vorzulegen.

x führte aus, er wisse nicht, wie die Geschäftskontakte mit den Polen zustande gekommen seien, da diese in einem Vertragsverhältnis mit der x. – und nicht mit der Firma x – gestanden seien. Im August 2008 sei eine Sitzverlegung nach x erfolgt, zur Tatzeit habe die x. ihren Sitz in x gehabt (bestätigt durch Einschau in das Firmenbuch). Geschäftsführer der x sei zur Tatzeit x gewesen (bestätigt durch Einschau in das Firmenbuch). Die Firma x sei Bauherr (Auftraggeber) der gegenständlichen Baustelle gewesen, die x. Bauträger (Auftragnehmer). Die Firma x sei außerdem Eigentümer des gegenständlichen Objekts gewesen. Die Firma x kaufe Objekte, saniere und parifiziere sie und verkaufe die Teile. Für die Durchführung der Bautätigkeit würden Professionisten herangezogen, unter anderem die x. Die Firma x sei überhaupt nicht operativ tätig. Schon aus dem Blickwinkel des Unternehmenszweckes scheide daher eine Zuordnung der Ausländer zur Firma x aus. Der auf der Baustelle angetroffene x sei Dienstnehmer der x gewesen (bestätigt durch Einsicht in ein von der Vertreterin des Finanzamtes vorgelegtes Schriftstück der OÖ. GKK). Hingegen habe es sich bei x um einen Dienstnehmer der Firma x gehandelt, welcher um die Zeit vom 14.1.2008 (oder kurz vorher oder kurz nachher sei nicht erinnerlich) aufgenommen worden sei. Die Funktion x sei gewesen, für die Firma x als Bauherr die Professionisten zu überwachen.

x legte dar, er könne sich nicht erinnern, ob er am 12. bzw. 14. Jänner noch Geschäftsführer der Firma x gewesen sei. Er wisse jedoch, dass die Firma x Eigentümerin des gegenständlichen Objekts gewesen sei, könne aber über die Funktionsverteilung zwischen den Firmen x und x. keine Auskunft geben. Er sei Eigentümer der Firma x, die die Aufgabe des An- und Verkaufs von Immobilien für die Firma x habe und auch damals schon gehabt habe. Die Firma x habe damals grundsätzlich keine Arbeitnehmer gehabt. Ob die Firma x Aufträge an die gegenständlichen Polen vergeben hatte, wisse der Zeuge nicht, da dies nicht in sein Aufgabengebiet gefallen sei. Die Vergabe von Aufträgen durch die Firma x sei Sache von x gewesen, der gleichzeitig Geschäftsführer der x. gewesen sei. Die Firma x entfalte keine Bautätigkeiten. Mit Sicherheit habe er (x) keine Zahlungen an die gegenständlichen Polen geleistet, schon gar nicht persönlich und in bar. Es sei möglich, dass ihn die Polen auf der Baustelle gesehen hatten, er sei im Zuge seiner Verkaufstätigkeit für die Firma x oft auf der Baustelle gewesen. Er habe jedoch keinen Kontakt mit den Polen gehabt. Die Baustelle habe x geleitet. Die x. habe "praktisch immer für die Firma x gearbeitet". Die x. habe auch die Mitarbeiter für das operative Geschäft gehabt.

x erschien trotz dreimaliger Ladung (zu drei Teilverhandlungen) aus unterschiedlichen Gründen (Vortragstätigkeit, Urlaub) nicht.

Der Zeuge Bezirksinspektor x führte aus, im Zuge der Suche nach einer vermissten Person sei die Polizei zur gegenständlichen Baustelle gekommen. Der Zeuge habe einen polnischen Arbeiter ersucht, die Garage zu öffnen, wo ein Pkw der Polen sichtbar geworden sei. Der Pole habe die Auskunft gegeben, die gegenständlichen Ausländer würden Vorbereitungsarbeiten für Verputztätigkeiten durchführen und die Baustelle von Bauschutt reinigen. Die Polizisten hätten die Baustelle aus dienstlichen Gründen verlassen müssen und seien erst am Nachmittag wieder zurückgekommen. Dabei seien die vier Polen bei der Jause in einer Garage angetroffen worden. Einer der Polen habe angegeben, dass die vier Polen bereits seit 20.9.2007 für die Firma x oder für die Firma x tätig seien (Letzteres sei "nicht ganz klar" gewesen; der Zeuge verwies auf die nach bestem Wissen und Gewissen aufgenommene Niederschrift). Ausdrücklich habe der Pole gesagt, jeder der Polen erhalte 1.000 Euro pro Monat von x in bar. Auf der Polizeistation habe der Zeuge die Gewerbeberechtigung der Polen kopiert. Später seien die Herren x und x erschienen und hätten angegeben, die Polen seien legal beschäftigt und es würden die Sozialabgaben abgeführt. x habe angegeben, dass die Polen nicht von x sondern von der Firma x entlohnt würden. Der Zeuge könne den genauen Wortlaut des Gesprächs mit x nicht mit Sicherheit wiedergeben.

Der Zeuge x sagte aus, er sei am 7.1.2008 bei der Firma x angestellt worden. Auf die Baustelle sei er erst ganz kurze Zeit vor der Kontrolle gekommen. Seine Aufgabe sei gewesen, "Aufmaße zu machen, Rechnungen zu prüfen etc.". Dieser Job sei zum Teil auf der Baustelle, zum Teil im Büro zu erledigen gewesen. Auf der Baustelle habe er das Bautagebuch geführt. Er habe den Auftrag gehabt, die Arbeitszeit und die konkrete Arbeitstätigkeit der Polen, an die er sich noch dunkel erinnern könne, zu erfassen bzw. in das Bautagebuch einzutragen. Die Polen seien aber nicht namentlich sondern nur zahlenmäßig im Bautagebuch erfasst worden. Die Polen hätten Hilfsarbeiten durchgeführt, wie Stemmarbeiten zu machen und Schlitze schließen. Sie hätten vermutlich einen Vorarbeiter gehabt, es sei jedoch nicht Aufgabe des Zeugen gewesen, die Baustelle zu organisieren; "das Fachliche" habe x persönlich gemacht. Mit wem die Polen einen Vertrag hatten, wisse der Zeuge nicht. Die Bautagebucheintragungen seien nicht so zu verstehen, dass die vier Polen der Firma x zuzurechnen gewesen seien.

Die angesprochenen Seiten des Bautagebuchs wurden von der Vertreterin des Finanzamtes in Kopie vorgelegt. Darin finden sich folgende Eintragungen:

Für den 8.1.2008:

Firma: x

Arbeitskräfte: 1 + 4

Arbeitszeit: 7.00-19.00

Ausgeführte Arbeiten: Stemmarbeiten für Elt. in TOP 1/3/6, Schlitze u. Löcher in TOP 2/4/5 schließen.

Für den 9.1.2008:

Firma: x

Arbeitskräfte: 1 + 4

Arbeitszeit: 7.00-19.00

Ausgeführte Arbeiten: Stemmarbeiten TOP 1/3/6 für Elt., Schlitze u. Löcher in TOP 2/4/5 u. Treppenhaus schließen.

Änderungen: Treppenhausdurchgang zu TOP 1 auf gesamte lichte Weite vergrößert.

Für den 10.1.2008:

Firma: x

Arbeitskräfte: 1 + 4

Arbeitszeit: 7.00-19.00

Ausgeführte Arbeiten: Stemmarbeiten TOP 1/3/6 für Elt., Schlitze u. Löcher in TOP 2/4/5 schließen, Änderung in Treppenhausdurchgang (siehe Bautageb.Nr. 3) ausgeführt.

x bestätigte, dass diese seine Eintragungen die gegenständlichen Polen (nur der Zahl nach erfasst – "4") betrafen.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Bw einen Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Urfahr-Umgebung vom 3.4.2009, Zl. SV96-17-2008-Bd/Fr betreffend die Aussetzung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Bw gemäß § 38 AVG wegen derselben Taten unter dem Titel der Rolle des Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x. vor, und zwar zuzüglich der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.3.2008. Der Text der Aufforderung zur Rechtfertigung lautet auszugsweise:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x in x ... uns somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der oben genannten Firma zu vertreten, dass im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr festgestellt wurde, dass am 12.1.2008 um ca. 09.30 Uhr auf der Baustelle Umbau des ehemaligen x, die nachstehend angeführten polnischen Staatsangehörigen entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Maurerarbeiten (u.a. Stemmarbeiten) an der genannten Baustelle beschäftigt waren: ...

Bei einer neuerlichen Kontrolle am 14.1.2008 um 15.00 Uhr durch Organe der KIAB Linz wurden die bereits vier namentlich angeführten polnischen Staatsangehörigen in verschmutzter Arbeitskleidung bei einer Jausenpause in einer der Fertiggaragen angetroffen.

Sie haben im Zeitraum vom 12.1.2008 bis zum 14.1.2008 die 4 angeführten polnischen Staatsangehörigen mit Hilfsarbeiten, wie Maurerarbeiten, auf der genannten Baustelle beschäftigt, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und ohne dass die genannten Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen ..."

Der Spruch des zitierten Aussetzungsbescheides lautet:

"Das von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.3.2008, SV96-14-2-2008-Bd/Fr, gegen Sie eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung nach § 28 Abs.1 Z1 a AuslBG (Beschäftigung von 4 Ausländern ohne die dafür erforderlichen Bewilligungen) wird bis zur Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oö. über die Verwaltungsstrafverfahren gegen die Verantwortlichen Der Fa. x, x, SV96-16-2008, SV96-17-2008 und SV96-28-2008, ausgesetzt.

Die gegenständlichen Ausländer wurden mangels ZMR-Adresse mehrfach unter den aktenkundigen Auslandsadressen geladen, erschienen jedoch nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung. Daher sind die von einem der Polen gegenüber dem Polizeiorgan x mit getätigten Aussagen heranzuziehen. Dem abstrakt gesehen nicht zu ignorierenden Einwand möglicher Missverständnisse auf Grund sprachlicher Probleme ist entgegenzuhalten, dass diese auskunfterteilende Person nach dem Verständnis x über ausreichende Sprachkenntnisse verfügte. Dennoch sind diese Aussagen – aus dem erwähnten Grund – nur ergänzend heranzuziehen, und zwar nur insoweit, als sie in ein durch andere Ermittlungsergebnisse gefestigtes Bild passen, nicht der Lebenserfahrung widersprechen und nicht durch x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Frage gestellt wurden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im Hinblick auf den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ist zunächst die Auftraggeberschaft zu klären. Entgegen der Annahme des angefochtenen Straferkenntnisses ist nicht davon auszugehen, dass die Firma x Auftraggeber der Ausländer war. Diese verrichteten nach Angabe des Vertreters des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (bestätigt u.a. durch x; ebenso die Berufung) vielmehr im Auftrag der x., deren handelsrechtlicher Geschäftsführer laut Firmenbuch vom 30.3.2000 bis 1.10.2008 der hier gegenständliche Bw (x) war. Die Zuordnung der Auftragsverhältnisse im Sinne der Behauptung des Bw erscheint im Hinblick auf die u.a. seitens x vorgetragene Funktionsverteilung zwischen den Unternehmen plausibel. Entgegenstehende Indizien treten dem gegenüber in den Hintergrund. Dies gilt einerseits für die Zuordnung der Ausländer durch Nagel im Bautagebuch, der nach seinen Angaben in der öffentlichen mündlichen Verhandlung über die (komplizierte) Situation damals nicht zureichend informiert war, andererseits für die Angaben der Ausländer, deren Kenntnisstand und dessen Quellen zur Tatzeit fragwürdig und nicht mehr überprüfbar erscheinen.

Des Weiteren ist die rechtliche Qualität der Auftragsverhältnisse zu klären. Nach eigener Behauptung der gegenständlichen Ausländer sowie nach der Aussage Nagels verrichteten die Polen an der gegenständlichen Baustelle diverse Arbeiten. Angegeben wurden unterschiedliche Tätigkeiten: x: Vorbereitungsarbeiten für die Verputztätigkeiten, Reinigung der Baustelle von Bauschutt; Nagel: Stemmarbeiten, Schlitze schließen. Nagel charakterisierte sowohl in der Berufungsverhandlung als auch in seiner Aussage am 16.1.2008 die Tätigkeit der Ausländer zusammenfassend als Hilfsarbeiten. Diese zusammenfassende Kategorisierung der Tätigkeit der Ausländer durch Nagel (unter die sich auch die gegenüber x gemachte Angabe subsumieren lässt) blieb in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unbestritten. Der vage Hinweis in der Berufung darauf, dass Vorbereitungsarbeiten mit Verputztätigkeiten in Zusammenhang gestanden haben könnten und dass die Polen über Gewerbeberechtigungen verfügt hätten, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern, zumal der Vertreter des Bw in der Berufungsverhandlung Wert auf die Feststellung legte, dass die Gewerbeberechtigung der Polen u.a. auf "Abbruch" lautete.

Dass Bauhilfsarbeiten in wirtschaftlicher Selbstständigkeit erbracht werden, ist – entgegen der Berufung – zumindest im Allgemeinen auszuschließen. Vielmehr werden solche Tätigkeiten typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.10.2005, Zl. 2004/09/0127), das i.S.d. unter d) der Berufung zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet. Wenn auch nicht konkret festgestellt werden konnte, von welcher Person die Ausländer ihre Anordnungen erhielten, welche (Hilfs-)Tätigkeiten sie jeweils im Einzelnen zu verrichten hatten, so ergibt sich doch aus der Logik der Sache, dass ihnen die diesbezüglichen Informationen zuteil werden mussten, wobei nicht entscheidend ist, auf welchem Wege ihnen diese Informationen zugeleitet wurden. Rechtlich sind diese Informationen als Weisung einzustufen. Schon aus diesen Gründen ist von Arbeitsverhältnissen auszugehen. Damit in Einklang steht, dass die Ausländer gemäß der Auskunft eines der Polen gegenüber x nach Arbeitszeit entlohnt wurden (nur darin kann auch der Sinn der Arbeitszeitkontrolle und –aufzeichnung durch x liegen), es sich also um Dauerschuldverhältnisse – und nicht um Zielschuldverhältnisse – handelte.

Bei Bauhilfsarbeiten ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0119) die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Umstände entgegenstehen. Zusätzlich sei auf jene Judikaturlinie verwiesen, die sogar die Werkvertragsfähigkeit von Bauhilfsarbeiten generell in Zweifel zieht (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, 2007/09/0240). Solche "atypischen Umstände" würden zumindest voraussetzen, dass es dem Bw gelungen wäre, darzulegen, dass jeder einzelne Ausländer ein "Werk" erbracht hätte. Ein "Werk" i.d.S. liegt nach ständiger Rechsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, "wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtbeachtung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerhaftes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch keine Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003 mwN) ... Schon deshalb, weil sich dem behaupteten 'Werkvertrag' nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe ... um ein abgrenzbares, unterscheidbares 'gewährleistungstaugliches' Werk handelt und somit eine Abgrenzung der von den Slowaken jeweils zu verrichtenden Tätigkeiten untereinander ... nicht möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages ... nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche" (Erkenntnis vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063).

Wenn die Berufung (unter d)) zutreffend auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verweist, wonach die Annahme eines (die Beschäftigung im Sinne des AuslBG ausschließenden) Werkvertrags voraussetzt, dass "eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit" bzw. eine "genau umrissene Leistung" vorliegen muss, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies gegenständlich nicht einmal ansatzweise gegeben ist. Überdies ist die Entlohnung (im Sinne dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes) leistungs- und nicht erfolgsbezogen. Worin das gewährleistungsfähige Endprodukt (im Sinne dieser Judikatur) liegen könnte, ist nicht im Entferntesten erkennbar. Umso weniger ist zu erahnen, wie die Werkleistung jedes einzelnen Ausländers definiert gewesen sein könnte (zu diesem Kriterium vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, 2007/09/0240). Dasselbe gilt für das in der Berufung anklingende haftungs- und gewährleistungsbedingte "unternehmerische Risiko". Es wäre dem Bw bzw. seinem Vertreter oblegen, zumindest (konkrete!) Behauptungen hinsichtlich des Werks aufzustellen; obwohl dazu reichlichst Gelegenheit bestand, ist dies nicht geschehen. Die bloße abstrakte Behauptung, dass ein (haftungs- bzw. gewährleistungsfähiger) Erfolg geschuldet gewesen sei, ohne Darlegung, worin dieser bestanden haben könnte, ist selbstverständlich nicht ausreichend. Mangels Erkennbarkeit eines Werks gehen die Behauptungen hinsichtlich der Gewährleistungs- bzw. der Erfolgshaftung ins Leere. Auch aus dieser Perspektive ist also festzuhalten, dass mangels eines "Werks" von einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszugehen ist. (Zur unmittelbaren Schlussfolgerung vom Fehlen eines Werks auf eine Beschäftigung vgl. z.B. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/0323.)

Wenn in der Berufung auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nach dem "beweglichen System" bzw. auf einzelne Merkmale desselben verwiesen wird, so ist dem entgegenzuhalten, dass diese Merkmale erst dann zum Tragen kommen, wenn nicht – wie hier - von persönlicher Abhängigkeit auszugehen ist also, i.S.d. unter d) der Berufung zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können"; gegenständlich liegt nach dem Gesagten ja ein Arbeitsverhältnis vor (es kommt als § 2 Abs.2 lit.a statt lit.b AuslBG zur Anwendung). Dennoch sei festgehalten: Gerade bei Bauhilfsarbeiten ohne Darlegung eines konkreten Werks ist von einer so gravierenden Beschränkung der Entscheidungsfreiheit (bzw. von dermaßen intensiver Fremdbestimmung) auszugehen (es ist i.S.d. unter d) der Berufung zitierten Rechsprechung des Verwaltungsgerichtshofes "die Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt" und nicht erkennbar, worin Raum für "unternehmerische Eigeninitiative" und "unternehmerisches Erfolgsrisiko" bestehen könnte), dass dem gegenüber die im Zusammenhang mit einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis einzelne für die Selbstständigkeit sprechenden Merkmale nicht mehr entscheidend ins Gewicht fallen. Darüber hinaus ist zu bemerken, dass im gesamten Vorbringen des Bw eine kohärente Darlegung zu sämtlichen Gesichtspunkten dieses Merkmalskatalogs in Verbindung mit einer abwägenden Gesamtwertung ohnehin nicht geleistet sondern bloß das Vorliegen einzelner Merkmale behauptet wurde, so etwa die Ausländer seien für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern tätig gewesen, sie hätten über Betriebsstätten im Ausland verfügt und sie seien nicht zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen. Die Richtigkeit dieser – leicht zu äußernden aber gegenständlich nicht überprüfbaren – Behauptungen vorausgesetzt, würde diese selbst unter dem Blickwinkel des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht ausreichen, um am Gesamtbild einer Beschäftigung i.S.d. AuslBG Wesentliches zu ändern.

Die zum Beweis des diesbezüglichen Vorbringens aufgebotenen Zeugen (x, x, x) erwiesen sich als uninformiert. Auf die Einvernahme des x wurde im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet.

Zur Behauptung, die Ausländer hätten über Betriebsstätten im Ausland und über Gewerbescheine verfügt, ist festzuhalten, dass dies nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ohne Belang ist, weil – nach dem (unter d) der Berufung mehrfach angesprochenen) Grundsatz der Maßgeblichkeit des wahren wirtschaftlichen Gehalts – die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung maßgebend sind und nicht etwa formale Kriterien wie zB der Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die gegenständlichen Ausländer durch die x. beschäftigt wurden. Handelsrechtlicher Geschäftsführer der x. war zur Tatzeit der Bw. Die Verantwortlichkeit des Bw unter dem Titel seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x. ist im vorliegenden Erkenntnis durch entsprechende Spruchkorrektur zu berücksichtigen. Eine solche Spruchkorrektur ist auch nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist zulässig (und geboten), da der Rechtsgrund der Haftung kein Tatbestandsmerkmal bildet (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2001, Zl. 98/09/0362 unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.6.1994, Zl. 94/09/0035 u.a.m.). Eine fristgerechte Verfolgungshandlung mit Bezeichnung dieses Unternehmens und des Sitzes dieses Unternehmens (zur "Maßgeblichkeit des Firmensitzes" vgl. die in der Berufung unter a) zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) erfolgte mit der vom Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.3.2008 (Zl. SV96-17-2008-Bd/Fr).

In dieser Aufforderung zur Rechtfertigung ist die Tatzeit mit "vom 12.1.2008 bis zum 14.1.2008" umschrieben. Dass die Ausländer am 12.1.2008 (wie gezeigt: im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. AuslBG) auf der gegenständlichen Baustelle tätig waren, ergibt sich – auch wenn die Ausländer nicht direkt bei Arbeitstätigkeiten beobachtet wurden – mit hinreichender Sicherheit aus ihrer zwei Mal (vormittags und nachmittags) beobachteten (x) Anwesenheit auf der Baustelle bzw. einer dieser zuzuordnenden (laut Berufung: den Ausländern zum Zweck des Jausnens zur Verfügung gestellten) Garage iVm der auch durch den Bw offen eingestandenen Auftragnehmerschaft der Ausländer im Verhältnis zur x. Bestätigt wird dies durch die Auskunft der Polen gegenüber x. Überdies wird durch die – exemplarisch vorliegenden – Bautagebuchseiten für den 8., 9. und 10.1.2008 belegt, dass die Ausländer auch schon zuvor auf der gegenständlichen Baustelle arbeiteten, wobei kein Grund ersichtlich ist, warum die Arbeit nach diesen Tagen abgebrochen worden sein soll und sich hierauf die Ausländer zu anderen (welchen?) Zwecken (in Arbeitskleidung) auf der Baustelle aufgehalten haben könnten. Dass die Ausländer in Arbeitskleidung bei der Jause angetroffen wurden, widerlegt diese Ermittlungsergebnisse nicht, sondern ist vielmehr geeignet, diese zu bestätigen – Jausen stellen übliche Arbeitsunterbrechungen auf Baustellen dar. Aus solchen punktuellen Arbeitsunterbrechungen kann daher nicht auf den fehlenden Charakter der Präsenz der Ausländer auf der Baustelle als Arbeit geschlossen werden. Damit gehen auch die dogmatischen Bezugnahmen der Berufung auf "Versuch" bzw. "Vorbereitung" in der Berufung ins Leere. Am Rande sei ferner bemerkt, dass die Art der Tätigkeit nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein essentielles Spruchmerkmal darstellt, weshalb auch die mangelnde Bezugnahme auf die Jause keinen relevanten Mangel bilden kann.

Festgehalten sei, dass die Tatzeitumschreibung in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.3.2008 (12.1.2008 bis 14.1.2008) von vornherein nicht den Bedenken des Bw unter dem Blickwinkel des § 44a VStG bzw. des Doppelbestrafungsverbots begegnet. Ob diese Bedenken hinsichtlich der – zugegebenermaßen nicht sehr glücklichen – Tatzeitumschreibung im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses stichhältig wären, kann daher an sich dahingestellt bleiben. Dennoch sei kurz angemerkt, dass bei vernünftiger Auslegung der Spruchformulierung (wie sich aus dem Umstand, dass nur eine und nicht zwei [!] Strafen verhängt wurden ergibt) davon auszugehen ist, dass ein einheitlicher Tatzeitraum vom 20.9.2007 bis 14.1.2008 gemeint war und die Angabe von Datum und Uhrzeit der Kontrollen nicht der Tatzeitumschreibung diente und daher in dieser Hinsicht irrelevant ist. Inwiefern der Bw durch diese Formulierung in seinen Verteidigungsmöglichkeiten eingeschränkt war oder der Gefahr der Doppelbestrafung unterlag, ist selbst dann, wenn man – (wie auch in den Ausführungen der Berufung zum Dauerdelikt bzw. zum fortgesetzten Delikt erkannt wird:) unsinniger Weise – eine Unterbrechung der Beschäftigung am 11.1.2008 unterstellt, ohnehin nicht nachvollziehbar. Um jeglichen Zweifel auszuschließen, wird vorliegend hinsichtlich des Zeitraumes vom 20.9.2007 bis 10.1.2008 ein Freispruch gefällt. In Relation zum Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses handelt es sich lediglich um eine Verkürzung des Tatzeitraums. Eine weitere Reduktion des Tatzeitraumes (betreffend den 13. und 14.1.2008) war vorzunehmen, da sowohl im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses als auch in den Aufforderungen zur Rechtfertigung offensichtlich irrtümlich davon ausgegangen wurde, dass die "zweite Kontrolle" durch die Polizeiorgane am 14.1.2008 nachmittags stattfand, während sich aus der Aktenlage und einer der Aussage x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt, dass auch diese "zweite Kontrolle" am 12.1.2008 (und zwar nachmittags) stattfand. Somit bleibt im Ergebnis als Tatzeitraum lediglich der 12.1.2008.

Insofern sich der Bw auf europarechtliche Normen (Assoziationsabkommen) beruft, ist dem entgegenzuhalten, dass diese nur für Dienstleistungen als Selbstständige gelten, nicht jedoch für nach den Kriterien des AuslBG als Beschäftigung einzustufende Rechtsverhältnisse (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Zum Verschulden ist festzuhalten, dass es sich beim gegenständlichen Delikt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" handelt, zu dessen Verwirklichung Fahrlässigkeit ausreicht. Gegenständlich ist im Zweifel – zugunsten des Bw – Fahrlässigkeit anzunehmen, da dem Bw die Rechtslage möglicherweise nicht klar war. Der Sorgfaltsverstoß liegt darin, dass es der Bw unterlassen hat, sich beim örtlichen zuständigen AMS (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) über die rechtlichen Voraussetzungen seines Tuns zu informieren. Ein solcher Sorgfaltsverstoß ist bei einem handelsrechtlichen Geschäftsführer eines Unternehmens, das in der gegenständlichen Branche tätig ist, als gravierend einzustufen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass infolge der Tatzeitverkürzung und des Vorliegens von Fahrlässigkeit die Herabsetzung der Geldstrafen (und entsprechend der Ersatzfreiheitsstrafen) auf das gesetzliche Mindestmaß (§ 28 Abs.1 Z1 dritter Strafsatz AuslBG) vertretbar erscheint. Außerordentliche Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist festzuhalten, dass bei der Schwere des gegenständlichen Sorgfaltsverstoßes nicht von Geringfügigkeit des Verschuldens gesprochen werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 25.01.2013, Zl.: 2010/09/0142-8