VwSen-401072/5/BMa/Th

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 29/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 25. Juni 2010, Sich40-2141-2010, wurde über die Rechtsmittelwerberin (im Folgenden: Bf), eine russische Staatsangehörige, gemäß § 76 Abs.2a Z.1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 135/2009, (im Folgenden: FPG) zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum (PAZ) R L sofort vollzogen.

Zum Sachverhalt wurde dazu ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe am 14. Juni 2010 beim Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle Ost, O-G-S in T, unter Angabe ihrer Personalien einen Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz (Asyl) in Österreich gestellt. Ihr Gatte, X habe am selben Tag ebenfalls einen Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz eingebracht. Die Bf habe keine Nationalreisedokumente vorgelegt. Weitere Erhebungen hätten ergeben, dass sie bereits erkennungsdienstlich im Gebiet der Mitgliedsstaaten der europäischen Union behandelt worden sei und am 10. Juni 2010 einen Asylantrag in Lublin (Polen) gestellt habe. Im Zuge ihrer niederschriftlichen Erstbefragung zu ihrem Asylantrag habe sie angegeben, sie sei am 10. Juni 2010 von Weißrussland per Bahn illegal nach Polen eingereist. In Polen habe sie einen Asylantrag eingebracht. Nach ihrer erkennungsdienstlichen Behandlung sei ihr eine Unterkunft in einem Flüchtlingslager zugewiesen worden. Sie habe in diesem Flüchtlingslager drei Tage verbracht. Danach habe sie die von polnischen Behörden zur Verfügung gestellte Unterkunft wieder verlassen. Am 13. Juni 2010 sei sie mit dem Ziel, in Österreich Asyl zu begehren, schlepperunterstützt nach Österreich eingereist. Bei ihrer Asylantragstellung in Österreich habe sie, befragt nach dem Verbleib ihres Reisepasses, angegeben, dieser befinde sich bei polnischen Asylbehörden. Über den Stand ihres Asylverfahrens in Polen habe sie nicht Bescheid gewusst. Über Befragen, was dagegen spreche, wenn sie wieder nach Polen zurückkehren müsste, habe sie mit dem wörtlichen Zitat geantwortet: "Ich möchte nicht zurück, denn in Polen sind viele X." Die Beschwerdeführerin habe weder zu Österreich noch zu einem anderen EU-Staat einen familiären Bezug und sei mittellos.

Dem von der österreichischen Asylbehörde zu dem Asylantrag der Beschwerdeführerin eingeleiteten Wiederaufnahmeersuchen an Polen sei mit Schreiben der polnischen Behörde für Migration vom 21. Juni 2010 zugestimmt worden. Der EU-Staat Polen habe sich gemäß den Bestimmungen des Dubliner Abkommens für die Übernahme der Rechtsmittelwerberin sowie für die Durchführung der Prüfung ihres Asylbegehrens zuständig erklärt. Im Rahmen ihrer ergänzenden niederschriftlichen Einvernahme im Asylverfahren am 24. Juni 2010 vor dem Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle West, habe sie angeführt, dass sie vollkommen gesund sei.

Die Frage, wie über ihren Asylantrag in Polen entschieden worden sei, habe sie mit dem wörtlichen Zitat "ich weiß es nicht" beantwortet.

Es sei ihr mitgeteilt worden, dass Polen der Prüfung ihres in Österreich gestellten Antrags auf Gewährung von internationalem Schutz zugestimmt habe, gleichzeitig sei ihr mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, ihren in Österreich gestellten Asylantrag als unzulässig zurückzuweisen und ihre Ausweisung nach Polen zu veranlassen. Dazu habe sich die Rechtsmittelwerberin geäußert, gegenüber einer Rücküberstellung nach Polen sogar einer Rückkehr in ihren Herkunftsstaat den Vorzug zu geben.

Ihr Asylantrag vom 14. Juni 2010 sei mit Bescheid des Bundesasylamts, Erstaufnahmestelle West, AZ: 1005.138, vom 25. Juni 2010, ohne in die Sache einzutreten, gemäß § 5 Abs.1 Asylgesetz 2005 als unzulässig zurückgewiesen worden. Gleichzeitig sei festgestellt worden, dass für die Prüfung des Asylantrages Polen zuständig sei. Ferner sei die Rechtsmittelwerberin mit gleichem Bescheid gemäß § 10 Abs.1 Z1 Asylgesetz 2005 ausgewiesen und gemäß § 10 Abs.4 AsylG 2005 sei festgestellt worden, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Polen zulässig sei. Gemäß § 36 Abs.1 Asylgesetz 2005 komme einer Entscheidung, mit der ein Antrag zurückgewiesen werde, eine aufschiebende Wirkung nicht zu. Einer Beschwerde gegen die mit einer solchen Entscheidung verbundene Ausweisung komme die aufschiebende Wirkung nur zu, wenn sie vom Asylgerichtshof zuerkannt werde. Unmittelbar nach Ausfolgung des zurückweisenden Asylbescheides sei die Beschwerdeführerin in Schubhaft genommen worden. Die Beschwerdeführerin halte sich unberechtigt in Österreich auf und sei völlig mittellos. Auch der Asylantrag ihres Gatten sei als unzulässig zurückgewiesen und er sei analog zur Bf mit Wirkung vom 25. Juni 2010 durchsetzbar aus Österreich nach Polen ausgewiesen worden.

1.2. Die Anhaltung in Schubhaft sei notwendig, sei doch ihr Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 Asylgesetz 2005 zurückgewiesen und gleichzeitig eine durchsetzbare Ausweisung in den für die Prüfung des Antrages zuständigen Staat verfügt worden. Überdies liege Ausreiseunwilligkeit vor, dies indiziere einen Sicherungsbedarf. Es könne mit einer zeitnahen Abschiebung nach Polen gerechnet werden, weil sich ihr Asylverfahren im finalen Stadium befinde und selbst im Fall des Einbringens einer Beschwerde im Asyl- und Ausweisungsverfahren (bei Ausweisungen in einen EU-Staat gäbe es eine verkürzte Rechtsmittelfrist von einer Woche) von einer zeitlich sehr kurzen Anhaltung in der Schubhaft auszugehen sei. Durch die Gesamtheit ihrer Handlungsweisen sei offensichtlich, dass sie den EU-Staat Polen für vollkommen ungeeignet halten würde, um ihr neuerliches Asylbegehren im Rahmen eines rechtsstaatlichen Verfahrens prüfen zu lassen und um sich zur Verfügung der dortigen Behörden zu halten. Sie habe, um nach Österreich zu kommen, mehrere illegale Grenzübertritte innerhalb der Europäischen Union in Kauf genommen, die sich jedoch (objektiv betrachtet) keineswegs mit einer allfälligen Bedrohung der Verfolgung in ihrem Herkunftsstaat, der russischen Förderation, rechtfertigen lassen würden. Nicht nur die mangelnde Bereitschaft, freiwillig nach Polen zurückzukehren, zeige auf, dass sie keinesfalls gewillt sei, sich der Abschiebung nach Polen zu stellen, um sich dort dem Asylverfahren zu unterziehen, auch habe sie sich während der Prüfung ihres Asylbegehrens nicht zur Verfügung der polnischen Behörden gehalten, sondern es vorgezogen, unterzutauchen und illegal auszureisen. Diesem von ihr praktizierten "Asylantragstourismus" sei mit Entschiedenheit entgegenzutreten, um für ein geordnetes Fremdenwesen zu sorgen.

Es sei von einem besonders hohen Sicherungsbedarf auszugehen, weil die Rechtsmittelwerberin sich, auf freiem Fuß belassenen, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dem Zugriff der Behörden entziehen werde, um eine Außerlandesbringung von Österreich nach Polen mit Erfolg zu vereiteln oder diese Maßnahme zumindest wesentlich zu erschweren.

Von der Verhängung der Schubhaft in den Fällen des § 76 Abs.2a FPG 2005 sei lediglich in absoluten Ausnahmefällen abzusehen, wenn konkrete besondere Umstände in der Person der Asylwerberin dieser entgegenstehen würden. Der Begriff der besonderen Umstände, die in der Person der Asylwerberin liegen, umfasse insbesondere Alter und Gesundheitszustand. Derartige Umstände würden bei der Rechtsmittelwerberin aber nicht vorliegen, so sei sie volljährig und habe keine familiären und/oder sozialen Pflichten in Österreich zu erfüllen, maßgebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen seien nicht geltend gemacht worden bzw. würden sich aus der Aktenlage nicht ergeben.

Die Anordnung der Schubhaft zur Sicherung ihrer Außerlandesbringung von Österreich nach Polen sei verhältnismäßig, denn ihrem Recht als Fremden auf Schutz der persönlichen Freiheit stehe das in diesem Fall überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen gegenüber.

1.3. Gegen ihre Anhaltung in Schubhaft richtet sich die vorliegende, am
30. Juni 2010 per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat eingegangene Beschwerde. Darin wird vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin sich, nachdem sie am 14. Juni 2010 nach Österreich gekommen sei, aus eigenem Antrieb in T an die zuständigen Behörden gewandt habe. Sie sei im Asylverfahren allen Ladungen nachgekommen und habe stets wahrheitsgemäße Angaben gemacht. Sie habe die ganze Zeit über im Lager mit ihrem Gatten gelebt und sich in Grundversorgung befunden. Die Schubhaft sei unverhältnismäßig und es würde der Sicherungszweck fehlen. So würde sich aus der Formulierung der Bestimmung des § 76 Abs.2a FPG "wenn dies notwendig ist" ergeben, dass es sich um eine Kann-Bestimmung handle, welche an den Maßstäben des Artikel 5 EMRK zu beurteilen sei. Auch im Lichte des Stufenbaues der Rechtsordnung sei Artikel 5 EMRK als Grundrecht höher angesiedelt als § 76 FPG. § 76 FPG sei grundrechtskonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des VwGH müsste es konkrete Umstände geben, wonach ersichtlich sei, dass ein Asylwerber die ihm zu gewährende oder bereits gewährte Unterstützung aufgeben oder ablehnen sollte und in die Anonymität abtauchen werde. Die Beschwerdeführerin habe, wie vom VwGH gefordert, die ihr gewährte Unterstützung in Form der Grundversorgung bereitwillig angenommen. Immerhin habe sie darauf einen Rechtsanspruch. Die vorgeworfene Mittellosigkeit sei aus diesem Grund keine Grundlage für die Verhängung der Schubhaft.

Die haftverhängende Behörde sei nach § 80 Abs.1 FPG in jedem Fall verpflichtet, auf ein Minimum der Haftdauer hinzuwirken. Nach der Judikatur des VwGH sei die fehlende Ausreisewilligkeit allein noch kein Grund, um Schubhaft zu verhängen. Die Beschwerdeführerin habe auch bis zum Zeitpunkt ihrer Verhaftung keine Handlungen gesetzt, die vermuten ließen, dass sie sich dem Verfahren entziehen werde. Sie habe sich seit ihrer Ankunft die ganze Zeit über im Lager aufgehalten und sei nicht untergetaucht. Die Argumentation der belangten Behörde erwecke vielmehr den Eindruck, als würde die Schubhaft als Mittel zur Verhinderung der Ergreifung eines Rechtsmittels in ihrem Asylverfahren verhängt werden.

Auch der UVS Niederösterreich habe in seiner Entscheidung vom 22. Februar 2010, Zl. Senat-FR-10.1010, entschieden, dass die notwendige Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgesehen sei und auch bei der Verhängung der Schubhaft gemäß § 76 Abs.2a FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen durchzuführen sei.

Die Argumentation im angefochtenen Bescheid, dass kein Ermessensspielraum bestünde, sei daher schlicht unrichtig.

Die im Asylverfahren gemachten Angaben würden keinesfalls darauf hindeuten, dass die Bf sich dem Verfahren entziehen würde, sondern sie habe lediglich ihre Gründe genannt, aus welchen sie Polen verlassen habe. Dass sie nicht in Polen bleiben habe wollen, ergebe sich aus seiner Antragsstellung in Österreich und dessen beabsichtigtem Zweck, ihren Aufenthalt in Österreich zu legalisieren. Die Angaben im Asylverfahren, aus welchen Gründen sie Polen verlassen habe, seien jedenfalls nicht ausreichend, um eine besondere Fluchtgefahr, die ungleich höher sei als in anderen Dublinfällen, zu begründen. Sie habe auch zu keinem Zeitpunkt während ihres Aufenthaltes in Österreich Handlungen gesetzt, die vermuten ließen, sie würde sich dem Verfahren entziehen. Ihr Ziel sei es gerade, ihren Aufenthalt in Österreich zu legalisieren, weil sie sich in Polen nicht sicher fühle. Der Vorwurf des Asyltourismus sei völlig aus der Luft gegriffen, weil sie lediglich ein einziges Mal weiter gereist sei. Die fehlende Ausreisewilligkeit alleine sei noch kein Grund zur Schubhaftverhängung. Überdies wären gelindere Mittel gemäß § 77 FPG anzuwenden gewesen. Die belangte Behörde habe es unterlassen zu überprüfen, warum gerade in ihrem Fall kein gelinderes Mittel zur Anwendung kommen könne. Auch in diesem Zusammenhang sei die Argumentation der belangten Behörde, es könne kein Ermessensspielraum anlässlich gelinderer Mittel zum Zuge kommen, schlicht unrichtig.

Gemäß der UNHCR-Richtlinie solle die rechtliche Vermutung gegen eine Inhaftierung sprechen, sofern andere Überwachungsmaßnahmen als Alternative zur Haft zur Verfügung stehen würden. Zur Haft sollte es erst kommen, wenn alle möglichen Alternativen ausgeschöpft worden seien oder wenn sich gezeigt habe, dass mit Überwachungsmaßnahmen nicht der gesetzmäßige legitime Zweck erreicht hätte werden können. Diese Grundsätze für die strenge Überprüfung einer Haftverhängung über Asylwerber seien in ihrem Fall gänzlich missachtet worden. Abschließend wurde der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Rechtswidrigkeit ihrer Anhaltung von Anfang an, in eventu, das Nichtvorliegen der Voraussetzung für die Fortsetzung der Schubhaft feststellen. Auch Kostenersatz wurde begehrt.

1.4. Mit Schriftsatz vom 1. Juli 2010, Sich40-2138-2010, hat die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet.

Darin wird ergänzend darauf hingewiesen, dass die Behörde sich sehr wohl mit den Kriterien des Einzelfalls zB. den persönlichen Ausführungen der Bf im Asylverfahren, der Bewertung der Beweggründe der Reisebewegungen und der Asylantragstellung innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union etc. auseinandergesetzt habe und eine entsprechende Gesamtbeurteilung durchgeführt habe.

Im konkreten Fall sei nicht nur ein unrechtmäßiger Grenzübertritt innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, sondern zumindest auch ein zweiter, im Zusammenhang mit der Reise nach Österreich am Landweg, unternommen worden. Warum die Rechtsmittelwerberin bei ihrer Reise von Polen nicht gleich in einem zu diesem angrenzenden Mitgliedstaat der Europäischen Union einen Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz eingebracht habe, sei von der Beschwerdeführerin nicht beantwortet worden. Es werde auf die Wichtigkeit der Einhaltung des bestehenden Regelungsregimes des Dubliner Abkommens (Dublin II-Verordnung) – darunter insbesondere Artikel 19 Abs.4 iVm den ausführenden Erläuterungen K34 hingewiesen.

Abschließend wurde die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu Sich40-2141-2010 und hinsichtlich des Standes des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats Erhebungen getätigt. Da sich bereits aus der Einsichtnahme und den Erhebungen  der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 83 Abs.2 Z1 FPG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Der unter Punkt 1.1 dieses Bescheides dargestellte, von der belangten Behörde festgestellte und unbestritten gebliebene Sachverhalt wird auch dieser Entscheidung zugrundegelegt.

Darüber hinaus wird festgestellt, dass die Bf in ihrer niederschriftlichen Einvernahme am 24. Juni 2010 im Rahmen ihres Asylverfahrens angegeben hatte, sie habe nur deswegen Polen verlassen, weil ihr Mann ihr gesagt habe, sie solle Polen verlassen. Die Mitteilung gem. § 29 Abs.3 AsylG erfolgte am 17. Juni 2010. Die Rechtsmittelwerberin hat am 2. Juni 2010 Berufung gegen den Asylbescheid erhoben. Ihr Asylverfahren wird aus diesem Grund beim Asylgerichtshof fortgesetzt.

3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.2.1. Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht, mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 122/2009 ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
2. die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck den Schubhaftbescheid erlassen und die Anhaltung in Schubhaft angeordnet. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher örtlich zur Entscheidung zuständig.

Die Beschwerdeführerin wurde am 25. Juni 2010 in Schubhaft genommen und befindet sich seit diesem Zeitpunkt bis dato im PAZ R L.

Die am 1. Juli 2010 eingelangte Schubhaftbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig.

3.2.3. Gemäß § 76 Abs 2a FPG idF BGBl I Nr. 122/2009 hat die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

1. gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz zukommt;

.......

und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.

Nach § 76 Abs 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

Die Behörde kann gem. § 77 Abs.1 FPG von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann.

Nach Abs. 3 leg.cit. kommt als gelinderes Mittel insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in periodischen Abständen bei dem dem Fremden bekannt gegebenen Polizeikommando zu melden.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

3.2.4. Das Vorliegen der zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 Asylgesetz und der damit verbundenen durchsetzbaren Ausweisung ist evident. Auch steht der Beschwerdeführerin ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, denn dieser kommt der Fremden nach § 12a Abs.1 Asylgestz dann nicht zu, wenn gegen sie eine aufrechte Ausweisung besteht und die Zuständigkeit eines anderen Staates zur Durchführung des Asylverfahrens weiterhin gegeben ist.

Die Beschwerde aber wendet sich insbesondere gegen die behördliche Annahme, die Schubhaft sei zur Sicherung der Abschiebung notwendig.

3.2.5. Obwohl § 76 Abs.2a FPG der Behörde bei den vorliegenden Voraussetzungen keinen Ermessensspielraum (arg.: "hat .... anzuordnen") zur Verhängung der Schubhaft – im Gegensatz zu § 76 Abs.1 FPG ("Kann-Bestimmung")- einräumt, ist bei verfassungskonformer Interpretation dennoch Art.2 Abs.1 PersFrG und Art.5 Abs.1 MRK zu beachten.

Nach Art.2 Abs.1 Z.7 PersFrG kann ein Freiheitsentzug verfügt werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtige Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Diese Regelung bietet die verfassungsrechtliche Grundlage für fremdenpolizeiliche Maßnahmen, die mit Freiheitsentziehung verbunden sind, wie z.B. Abschiebung, Schubhaft sowie für die im Zuge einer Auslieferung gesetzten freiheitsentziehenden Maßnahmen, wie z.B. Auslieferungshaft. Der Verweis, auf die "Notwendigkeit" einer solchen Maßnahme bedeutet aber, dass sie ein geeignetes, erforderliches und angemessenes Mittel zur Verfolgung des genannten Zweckes sein und damit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen muss (Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer Bundesverfassungsrecht¹⁰ RZ 1415).

In der konkreten Einzelfallprüfung ist daher unter Beachtung des vorhin Gesagten neben den persönlichen Voraussetzungen das Vorliegen der Erforderlichkeit und der Angemessenheit eines Sicherungsbedürfnisses zu prüfen, das die gerechtfertigte Annahme begründet, die Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahme wesentlich erschweren.

Die Erforderlichkeit und Angemessenheit ist im Falle des § 76 Abs. 2a FPG nach einem strengeren Maßstab als im Fall des § 76 Abs. 1 FPG zu prüfen, wurden doch durch diese (neue) Bestimmung jene fremdenrechtlichen Fälle geregelt, die einen erhöhten Sicherungsbedarf indizieren.

Zum Sicherungsbedarf ist Folgendes auszuführen:

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (zu § 76 Abs.1 FPG) verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit einer Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

3.2.6. Aus welchen konkreten Handlungen der Rechtsmittelwerberin, abgesehen von der Erfüllung der in Z 1 des § 76 Abs.2a FPG angeführten Voraussetzungen, die belangte Behörde ableitet, dass im vorliegenden Fall von einem besonders hohen Sicherungsbedarf auszugehen sei, und die Beschwerdeführerin sich – auf freiem Fuß belassen – mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dem Zugriff der Behörden entziehen werde, um eine Außerlandesbringung von Österreich nach Polen mit Erfolg zu vereiteln oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich zu erschweren, ist nicht ersichtlich.

Ein Sicherungsbedürfnis setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, die Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich alleine erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Zur Prüfung des Sicherungserfordernisses ist auf alle Umstände des konkreten Falles Bedacht zu nehmen, um die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens, als schlüssig anzusehen (VwGH 2006/21/0027). Die konkrete Situation der Asylwerberin muss geprüft werden, auch wenn sie als Fremde vorher in einem sicheren Drittland einen Asylantrag gestellt hat.

Wie die Beschwerde zu Recht geltend macht, ist der durch den VwGH vor Einführung des § 76 Abs.2a FPG entschiedene Fall 2006/21/0027 mit dem vorliegenden vergleichbar.

Die Beschwerdeführerin hat, unmittelbar nachdem sie in Österreich angekommen war, einen Asylantrag gestellt und in der Erstbefragung nach dem Asylgesetz am 14. Juni 2010 wahrheitsgemäße Angaben gemacht. Sie hat auch ihre Asylantragstellung in Polen offengelegt (Seite 3 der Niederschrift vom 14. Juni 2010 vor der Polizeiinspektion T East).

Mit Verfahrensanordnung wurde der Beschwerdeführerin am 17. Juni 2010 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihren Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen. Es wurde auch auf die Dublin II-Verordnung hingewiesen und sie wurde aufmerksam gemacht, dass eine Abwesenheit von mehr als 48 Stunden von der Betreuungseinrichtung als Verletzung der Meldepflicht gelte. Weiters wurde angeführt, dass die Mitteilung auch als eingeleitetes Ausweisungsverfahren gelte.

Aus dem vorgelegten Akt ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 17. Juni 2010 (der Erlassung der vorerwähnten Verfahrensanordnung) bis zur Verhängung der Schubhaft am 25. Juni 2010 Anstalten gemacht hätte, in die Illegalität abzutauchen. Den Angaben der Beschwerde, die Rechtsmittelwerberin sei allen Ladungen nachgekommen, wird von der belangten Behörde nicht entgegengetreten. Weil ihr Asylverfahren sich noch im Berufungsstadium beim Asylgerichtshof befindet, ist noch nicht entschieden, ob der Bf in Österreich Asyl gewährt wird.

Auch hat die Beschwerdeführerin in ihrer niederschriftlichen Einvernahme am 24. Juni 2010 angegeben,  sie habe nur deswegen Polen verlassen, weil ihr Mann ihr gesagt habe, sie solle Polen verlassen. Aus dieser Aussage ergibt sich, dass sie die Durchführung ihres Asylverfahrens in Polen nicht grundsätzlich ablehnt. Diese Aussage wurde von der belangten Behörde nicht entsprechend gewertet.

Aus der bloßen Aussage im Rahmen seines Asylverfahrens, sie wolle in Österreich bleiben, kann nicht geschlossen werden, dass sie sich ihrem weiteren Verfahren entziehen werde und sich illegal in Österreich aufhalten werde. Vielmehr kann durch das bisherige Verhalten der Rechtsmittelwerberin angenommen werden, dass es ihr gerade darauf ankommt, sich legal in Österreich niederzulassen.

Die bloße Weiterreise nach Asylantragstellung in Polen nach Österreich und die Bekundung in Österreich bleiben zu wollen, was die Rechtsmittelwerberin schon durch ihre Asylantragstellung in Österreich dokumentiert hat, rechtfertigen noch nicht die Annahme, sie würde sich der Abschiebung nach Polen entziehen. Konkrete Umstände, aus denen geschlossen werden könnte, die Rechtsmittelwerberin würde nicht weiterhin die Bundesbetreuung bis zur Abschiebung nach Polen in Anspruch nehmen bzw. sie würde die ihr gewährte Unterstützung aufgeben und in die Anonymität abtauchen, sind nicht ersichtlich.

Abgesehen von ihrer Weiterreise von Polen nach Österreich zur Asylantragstellung in Österreich hat sich die Beschwerdeführerin gesetzeskonform verhalten und in ihren Einvernahmen auch zu ihrer Asylantragstellung in Polen wahrheitsgemäße Angaben gemacht. Sie hat vor ihrer Antragstellung in Österreich abgesehen vom erstmals in Polen gestellten Asylantrag in keinem weiteren EU-Staat einen Asylantrag gestellt oder sich illegal in Europa aufgehalten.

Wäre das Verhalten der Rechtsmittelwerberin – auch nach dem nunmehr strengeren Maßstab der Prüfung der Notwendigkeit der Verhängung der Schubhaft - bereits ausreichend die Notwendigkeit einer Schubhaft zu rechtfertigen, wäre kein Fall denkbar, in dem bei Erfüllung der in Z 1 des § 76 Abs 2a FPG umschriebenen Voraussetzungen es bei einem gesunden volljährigen Asylwerber zu keiner Schubhaftverhängung kommen würde und der zusätzliche Hinweis auf die Notwendigkeit der Schubhaft in dieser Bestimmung hätte keinen Gehalt.

Im konkreten Fall war die Verhängung der Schubhaft daher nicht notwendig, es hätte bei der bundesbetreuten Rechtsmittelwerberin auch mit der Verhängung eines gelinderen Mittels das Auslangen gefunden werden können.

Aus diesem Grund liegen auch die maßgeblichen Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung in Schubhaft zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

6. Gemäß § 79a AVG iVm § 83 Abs.2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen, abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs.3 AVG).

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer als obsiegende Partei (vgl. § 79a Abs.2 AVG) gemäß den §§ 79a Abs.5 AVG antragsgemäß der notwendige Schriftsatzaufwand in Höhe von 737,60, zuzüglich der von dem Beschwerdeführer zu entrichtenden Eingabegebühr (§ 79a Abs.4 Z1 AVG) von 16,80 Euro für die Beschwerde samt Beilage, insgesamt daher 754,40 Euro zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs.4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen. Zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planungswidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch durch diese die neue Regelung idF BGBl. Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1.Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Bundesstempelgebühren für die Beschwerde (Gem. § 14 TP 6 Abs.1 GebG) von 16,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 05.07.2011, Zl.: 2010/21/0321 bis 0323-6