Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-165100/5/Kof/Jo

Linz, 01.07.2010

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. X gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. April 2010, VerkR96-1-352-2009, wegen Übertretungen der §§ 5 und 4 StVO, nach der am 29. Juni 2010 durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:

 

 

Betreffend Punkt 1. (Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO)
wird der Berufung insofern stattgegeben, als der Atemluftalkoholgehalt ......... 0,535 mg/l beträgt.

Die Geldstrafe wird auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
8 Tage herabgesetzt.

Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 10 % der neu bemessenen Geldstrafe.

Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Verfahrenskostenbeitrag  zu  zahlen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG  iVm  §§ 16, 19 und 24 VStG

§§ 64 und 65 VStG

§ 99 Abs.1b StVO

 

Betreffend Punkt 2. (Verwaltungsübertretung nach § 4 Abs.1 lit.a StVO) wird der Berufung stattgegeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z.1 VStG eingestellt.  Der Berufungswerber hat weder eine Geldstrafe, noch Verfahrenskosten zu bezahlen.

 

 

Betreffend Punkt 3. (Verwaltungsübertretung nach § 4 Abs.5 StVO)
ist das erstinstanzliche Straferkenntnis – durch Zurückziehung der Berufung – in Rechtskraft erwachsen.

 

 

Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:

-         Geldstrafe (1.000 + 218 =) ...................................... 1.218,00 Euro

-         Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz ............................. 121,80 Euro

                                                                                             1.339,80Euro     

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt (8 + 3 =) ............... 11 Tage.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in
der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:

 

"1.  Sie lenkten am 8.10.2009 um 22.30 Uhr den PKW X in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,80 mg/l Atemluftalkoholgehalt oder mehr/zum Zeitpunkt der Messung um 03.58 Uhr/09.10.2009 betrug der Alkoholgehalt der Atemluft 1,26 mg/l – die Zeitdifferenz zwischen Lenkzeit und dem Zeitpunkt der Messung der Atemluft beträgt 5 Stunden und 28 Minuten)
auf Straßen mit öffentlichem Verkehr in den Gemeindegebieten von W. und G. (unter anderem auf der Gemeindestraße im Ortschaftsbereich ..... und auf der ...... Landesstraße, bis zum Wohnhaus .......);

2.  stießen Sie auf Höhe der Liegenschaft ...... (beim Rückwärtsfahren) gegen den Stromverteilerkasten der Energie AG, wodurch dieser aus der Verankerung gerissen und beschädigt wurde; Sie unterließen es, Ihr Fahrzeug sofort anzuhalten (Sie setzten die Fahrt bis zum Wohnhaus ....... fort)  und

3. vom angeführten Verkehrsunfall bzw. von der Beschädigung
(des Stromverteilerkastens) ohne unnötigen Aufschub die nächste Polizei-inspektion zu verständigen, obwohl Sie dem Geschädigten (Energie AG) Ihren Namen und Ihre Anschrift nicht nachgewiesen haben.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1.                    § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO

2.                    § 99 Abs.2 lit.a iVm § 4 Abs.1 lit.a StVO

3.                    § 99 Abs.3 lit.b iVm § 4 Abs.5 StVO

 

 

Geldstrafe von     falls diese uneinbringlich ist,                   gemäß §

Euro                     Ersatzfreiheitsstrafe von

1.   2000                     20 Tage                                 99 Abs.1 lit.a StVO

2.    218                       3 Tage                                  99 Abs.2 lit.a StVO

3.    218                       3 Tage                                               99 Abs.3 lit.b StVO

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

243,60 Euro als Beitrag zu den Kosen des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 2.679,60 Euro."

 

Gegen dieses Straferkenntnis – zugestellt am 26. April 2010 – hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 10. Mai 2010 erhoben.

 

Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:

 

Betreffend Punkt 1. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (Verwaltungs-übertretung nach § 5 Abs.1 StVO) ist auszuführen:

Unstrittig steht fest, dass der Bw am 08.10.2009 um 22.30 Uhr einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten PKW auf einer näher bezeichneten Strasse mit öffentlichem Verkehr gelenkt und einen Verkehrsunfall mit Sachschaden verursacht hat.  Beschädigt wurde dabei ein Verteilerkasten der Energie-AG.

 

Ebenso steht unstrittig fest, dass ein am 09.10.2009 um 03.56 sowie 03.58 Uhr – somit ca. 5,5 Stunden nach dem Lenken/Verkehrsunfall – durchgeführter Alkotest einen Atemluftalkoholgehalt von (niedrigster Wert)........ 1,26 mg/l ergeben hat.

 

Entscheidungswesentlich ist somit, ob der Bw einen Nachtrunk konsumiert hat, bejahenden Falls welche Art und Menge des Alkohols sowie ob dieser Nachtrunk – im Hinblick auf die strenge Judikatur des VwGH – "anerkannt" werden kann.

 

Am 29. Juni 2010 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Zeuge und Meldungsleger, Herr GI X, PI X, teilgenommen haben.

 

 

 

 

Stellungnahme des Bw sowie seines Rechtsvertreters:

Am 8. Oktober 2009 war ich am Nachmittag in Salzburg und habe dort zwei
Seidel Bier konsumiert, wobei ich das zweite nicht zur Gänze ausgetrunken habe.

Anschließend fuhr ich nach W. und wollte dort Zigaretten kaufen.

Bei dieser Gelegenheit haben drei Mädchen mich angesprochen und ersucht,
sie nach Hause zu bringen. Dies habe ich auch durchgeführt.

Bei der "Ausstiegsstelle" sah ich am Waldrand einen Hirsch.

(Die Umrisse bzw. hörte ich auch dass dort ein Tier sein müsse).

Ich beobachtete diesen Hirsch durch das Fernglas.

Dies war trotz Dunkelheit möglich (Restlicht des Fernglases).

 

Nach dem Wiedereinsteigen in den PKW reversierte ich und fuhr an einen
Zählerkasten der Energie-AG an.

Ich stieg aus und besichtigte den Schaden.

Anschließend fuhr ich nach Hause und wollte die Energie-AG anrufen um den Schaden bekannt zu geben.

Ob ich dort jemanden erreicht habe oder nicht kann ich heute nicht mehr angeben.

Später rief ich beim ÖAMTC an – dort habe ich mein Auto versichert bzw. wurde meine Autoversicherung vom ÖAMTC vermittelt – und meldete den Schaden.

 

Nach dem Nachhausekommen habe ich eine große Menge Wein getrunken.

Die genaue Trinkmenge kann ich nicht mehr angeben.

In der Früh sind jedenfalls zwei leere Weinflaschen auf dem Tisch gestanden und zwar jeweils zwei 7/10 l Flaschen Chardonnay.  Es kann auch noch sein, dass ich eine weitere – "dritte" – Flasche Wein getrunken habe.

Anschließend legte ich mich ins Bett. Um ca. 03.30 Uhr kam die Polizei.

Um ca. 04.00 Uhr wurde der Alkotest durchgeführt.  Gemäß Messstreifen hat der Atemluftalkoholgehalt (niedrigster Wert) 1,26 mg/l betragen.

 

Betreffend den Nachtrunk gebe ich an, dass ich dem amtshandelnden Polizisten dies gesagt habe und ihn ersucht habe, er möge sich die Weinflaschen ansehen.

Dies hat der amtshandelnde Polizist allerdings unterlassen.

 

Weiters wurde mir gesagt, der Alkotest habe "rein statistische Gründe".

 

Von der Polizei wurde mir nicht gesagt,

dass ein Verfahren wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 StVO sowie wegen der Entziehung der Lenkberechtigung bevorstehen könnte.

 

Die leeren Weinflaschen sind im Wohnzimmer bzw. in der Küche gestanden und es wäre für den Polizisten sehr leicht möglich gewesen, meine Nachtrunkangaben zu überprüfen.

 

Zeugenaussage des Herrn GI X, PI X:

In der Nacht vom 8. auf den 9. Oktober 2009 hatte ich Nachtdienst.

Von der Bezirksleitzentrale wurde ich verständigt, Herr X aus W. (= der Bw) – welchen ich zu diesem Zeitpunkt persönlich noch nie gesehen hatte – habe beim ÖAMTC angerufen und eine Sachbeschädigung gemeldet.

Die Dame vom ÖAMTC hat angegeben, die Stimme des Anrufers (= der Bw) klinge wie die Stimme eines Betrunkenen.

Mein Kollege und ich fuhren zum Wohnhaus des Bw.

Ich habe an der Tür geläutet. Der Bw hat geöffnet.

Der Bw hat dann mitgeteilt, dass es einen Verkehrsunfall mit Sachschaden gegeben habe und ich habe ihn ersucht, uns die Unfallstelle zu zeigen.

Wir sind dann zur Unfallstelle in W. gefahren.

Der Bw zeigte uns den beschädigten Verteilerkasten der Energie-AG.

Anschließend sind wir wieder zum Wohnhaus des Bw zurückgefahren.

Ich habe den Bw auf seine Alkoholisierungssymptome angesprochen.

Daraufhin hat er erklärt, er habe am Abend zwei kleine Bier konsumiert und anschließend drei Mädchen nach Hause gefahren.

Anschließend sei er selbst nach Hause gefahren.

Ich habe ihn anschließend aufgefordert, den Alkotest durchzuführen.

Er hat angegeben, er habe zwischenzeitlich eine Flasche Wein getrunken.

Der Alkotest wurde durchgeführt, das Ergebnis hat betragen –

siehe Messstreifen: 1,26 mg/l (niedrigster Wert).

Als Nachtrunk hat der Bw angegeben "1 Liter Weißwein".

Ob der Bw angeboten hat, mir diese Weinflasche zu zeigen, daran kann ich mich heute nicht mehr erinnern.

Ich habe jedenfalls die Trinkangaben nicht überprüft.

Der Bw hat jedoch dezidiert angegeben, er habe "eine Literflasche Wein" getrunken.

 

Über Befragen des Rechtsvertreters des Berufungswerbers gebe ich an:

Ich habe das Wohnhaus des Bw nicht betreten und auch seine Nachtrunkangaben nicht überprüft.

 

Aber ich kann mit Sicherheit noch angeben, dass der Bw als Nachtrunk eine
"1-l-Flasche Weißwein" angegeben hat.

 

Ich habe dem Bw mitgeteilt, dass ich die Sachverhaltsdarstellung an die Dienststelle W. weiterleiten werde.

Die örtlich zuständige Dienststelle ist W. – und zwar für den Unfallort.

 

Ich habe dem Bw mitgeteilt, dass ein Verfahren wegen dem alkoholisierten Lenken sowie der Entziehung der Lenkberechtigung "im Raum stehen könnte".

 

Aufgrund seiner Nachtrunkangaben war ich aber nicht in der Lage, ihm einen konkreten Alkoholisierungsgrad vorzuwerfen.

 

Ende der Zeugenaussage des Herrn GI X.

 

Weder der Berufungswerber, noch dessen Rechtsvertreter sowie der Vertreter der belangten Behörde haben weitere Fragen an den Zeugen.

 

 

Schlussäußerung des Rechtsvertreters des Berufungswerbers:

 

Ich verweise auf die schriftlichen Ausführungen in der Berufung.

 

Betreffend § 5 StVO gibt es keine zusätzlichen Vorbringen.

 

 

Stellungnahme des Bw sowie seines Rechtsvertreters:

 

Nach neuerlicher Überprüfung des Rechtsstandpunktes wird beantragt,

die Erstangabe des Nachtrunkes von 1 Liter Weißwein vom gemessenen

Alkoholisierungsgrad in Abzug zu bringen.

 

Die Aussage des amtshandelnden Polizeibeamten bei der heutigen mündlichen Verhandlung wird als glaubwürdig erachtet.

 

Betreffend Punkt 3. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (Verwaltungs-übertretung nach § 99 Abs.3 lit.b iVm § 4 Abs.5 StVO) wird die Berufung
zurückgezogen.

 

Anmerkung: Der Name des Bw wurde durch die Wendung "Bw" – in der jeweils

                    grammatikalisch richtigen Form – ersetzt

 

Wer sich auf einen Nachtrunk beruft, hat – bei erster sich bietender Gelegenheit – die Menge des solcherart konsumierten Alkohols dezidiert zu behaupten und
zu beweisen; ständige Rechtsprechung des VwGH, z.B. Erkenntnisse vom 26.05.2009, 2008/02/0372; vom 16.10.2009, 2008/02/0391; vom 07.09.2007, 2006/02/0274 alle mit Vorjudikatur uva.

Im Verfahren hat der Bw mehrfach einen Nachtrunk angegeben, allerdings mit wechselnden Trinkangaben:

-         bei der Amtshandlung – siehe Anzeige: eine Literflasche Weißwein

-         Niederschrift bei der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 03.12.2009: ca. 1,2 bis 1,3 l Weißwein – südafrikanischen Chardonnay

-         Berufung vom 10.05.2010: ca. 1,2 bis 1,3 l Wein sowie "es auch  noch sein kann, dass ich ein paar Whiskeys dazu getrunken habe"

-         mVh am 29.06.2010: zwei 7/10 Liter Flaschen Chardonnay, es kann auch noch sein dass ich eine weitere – "dritte" – Flasche Wein getrunken habe.

 

Aufgrund der unbestimmten und zudem insgesamt wechselnden Trinkangaben des Bw wäre es sogar rechtlich vertretbar, der Nachtrunkverantwortung des Bw überhaupt keinen Glauben zu schenken;  VwGH vom 26.01.2007, 2007/02/0006.

 

Im vorliegenden Fall ist allerdings zu berücksichtigen:

Der Bw hat den amtshandelnden Polizeibeamten die Unfallstelle (= den von ihm beschädigten Verteilerkasten der Energie-AG) gezeigt. – Der Bw war somit zum Zeitpunkt der Amtshandlung – trotz seiner Alkoholbeeinträchtigung – orientiert.

 

Der amtshandelnde Polizeibeamte, Herr GI X – dieser hat bei der mVh einen sehr glaubwürdigen, kompetenten und seriösen Eindruck vermittelt – hat sogar mehrfach dezidiert ausgesagt, der Bw hat bei der Amtshandlung einen Nachtrunk: "1 Liter Weißwein" angegeben.

 

Dass der Polizeibeamte dies – obwohl ihm dies vom Bw angeboten wurde – nicht näher überprüft hat, wird nicht zu Lasten des Bw ausgelegt!

 

Als Nachtrunk wird somit – wie vom Bw sowie seinem Rechtsvertreter in der Schlussäußerung beantragt – 1 Liter Weißwein angenommen bzw. akzeptiert.

 

Der Genuss von einem Viertelliter Wein ergibt einen Blutalkoholgehalt von 0,5 ‰.

Dabei handelt es sich um einen Durchschnittswert; VwGH vom 23.11.1965, 1231/65 – zitiert in Messiner, StVO, 10. Auflage, E 76 zu § 5 StVO (Seite 196).

 

Der Genuss von einem Liter Wein ergibt somit einen Blutalkoholgehalt von
2,00 ‰ bzw. – bei dem gesetzlichen Umrechnungsfaktor von 2 : 1 – einen Atemluftalkoholgehalt von 1,00 mg/l.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist es zulässig, eine "Rückrechnung" des Atemalkoholgehaltes vom Zeitpunkt der Atemluftuntersuchung bis zum Zeitpunkt des Lenkens, ausgehend vom festgestellten Wert vorzunehmen;

Erkenntnis vom 7.9.2007, 2007/02/0219 mit Vorjudikatur.

 

Eine Rückrechnung des Alkoholisierungsgrades ist möglich und zulässig, wenn zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens einerseits und dem Zeitpunkt der Messung der Atemluft andererseits ein Zeitraum von sogar 10 Stunden verstrichen ist; VwGH vom 30.10.2006, 2005/02/0332; vom 4.6.2004, 2004/02/0073 – unter Verweis auf das Erkenntnis vom 11.5.2004, 2004/02/0056 sowie vom 16.2.2007, 2006/02/0090 – "Rückrechnungszeitraum": 9 Stunden.

 

Der durchschnittliche stündliche Verbrennungswert des Alkohols im Blut beträgt 0,10 - 0,12 Promille. Auf Grund des gesetzlichen Umrechnungsfaktors von 2:1 ergibt sich ein durchschnittlich stündlicher Verbrennungswert bzw. Abbauwert des Alkohols der Atemluft von 0,05 - 0,06 Promille;

VwGH  vom   14.12.2007,  2007/02/0023   mit Vorjudikatur;   vom  4.6.2004, 2004/02/0170; vom 18.7.1997, 97/02/0123; vom 9.11.1999, 98/11/0257.

 

Die maßgeblichen Daten sind:

-     Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles: 22.30 Uhr

-     Zeitpunkt des Alkotests: nächster Tag, 03.58 Uhr

-     zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens einerseits und dem Zeitpunkt des Alkotests andererseits ist somit ein Zeitraum von ca. 5,5 Stunden verstrichen.

 

Der Alkoholisierungsgrad des Bw im Zeitpunkt des Lenkes/Verkehrsunfalles errechnet sich somit wie folgt:

-         Ausgangswert ………………………………………………………..……............. 1,260 mg/l

-         + 5,5 Stunden x 0,05 mg/l = ………………….…………….............. + 0,275 mg/l

-         – Nachtrunk 1 Liter Wein = ……………………………………..............  - 1,000 mg/l

                                                                                                   0,535 mg/l

 

Zum Vorbringen des Bw in der Berufung, Frau RP (= Kellnerin in jener Bar, in welcher der Bw kurz vor dem Verkehrsunfall Zigaretten gekauft hat) könne bestätigen, dass er zu diesem Zeitpunkt nicht alkoholisiert gewesen sei,
ist auszuführen:

Dass diese "Zeugin" keinen Eindruck einer Alkoholisierung des Bw gehabt haben sollen, ist rechtlich unerheblich, da die allfälligen diesbezüglichen Aussagen der -medizinisch nicht gebildeten - Zeugin keine sicheren Schlussfolgerungen auf die (Nicht-)Alkoholisierung des Bw zugelassen hätten;

VwGH vom 07.09.2007, 2006/02/0221 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 20.04.2004, 2003/02/0270; vom 16.02.2007, 2006/02/0190 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 28.03.2003, 2001/02/0139 mit Vorjudikatur.

 

Die Einvernahme dieser vom Bw beantragten  "Zeugin" war daher nicht erforderlich!

 

 

Beim Bw hat – wie dargelegt – im Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles
(= 08.10.2009, 22.30 Uhr) der Atemluftalkoholgehalt …….. 0,535 mg/l betragen.

 

Der Bw hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm
§ 99 Abs.1b StVO begangen.

 

Betreffend Punkt 1. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses war daher
der Berufung insofern stattzugeben, als der Atemluftalkoholgehalt auf
"0,535 mg/l" und die Strafnorm auf "§ 99 Abs.1b StVO" zu korrigieren war.

 

Wer in einem durch Alkohol – Alkoholisierungsgrad: 0,40 bis 0,599 mg/l – lenkt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 99 Abs.1b StVO, BGBl.
Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 93/2009 mit einer Geldstrafe von 800 Euro bis 3.700 Euro – im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen – zu bestrafen.

 

Beim Bw ist eine einschlägige Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO vorgemerkt, welche als erschwerender Umstand gewertet wird.

Die Geldstrafe wird daher mit 1.000 Euro – Ersatzfreiheitsstrafe: 8 Tage – festgesetzt.

 

Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz 10 % der neu bemessenen Geldstrafe. Gemäß § 65 VStG ist für das Verfahren vor dem
Oö. Verwaltungssenat kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.

 

 

Betreffend Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (Verwaltungs-übertretung nach § 4 Abs.1 lit.a StVO) ist auszuführen:

Der Bw hat nach dem Verkehrsunfall (Beschädigung des Verteilerkastens der Energie-AG) seinen PKW angehalten, den Schaden besichtigt und ist anschließend nach Hause gefahren.

Da zur Tatzeit und am Tatort ein Vertreter des Geschädigten (Energie-AG) naturgemäß nicht anwesend war, ergibt bzw. ergab es für den Bw keinen Sinn, länger an der Unfallstelle zu verweilen.

Es wird daher der Berufung stattgegeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis aufgehoben, das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt sowie ausgesprochen, dass der Bw weder eine Geldstrafe noch Verfahrenskosten zu bezahlen hat.

 

 

 

 

Punkt 3. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (Verwaltungsübertretung nach
§ 4 Abs.5 StVO)
ist  – durch die bei der mVh erfolgte Zurückziehung der Berufung – in Rechtskraft erwachsen.

 

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden;  diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.

Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Josef Kofler

 

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