Linz, 24.06.2010
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufungen des Herrn X, vertreten durch RAe Dr. X u. Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, vom 10. Mai 2010, GZ: VerkR96-3295-2010, nach der am 23. Juni 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass der Spruch in Abänderung zu lauten hat – bei gleicher Zeit und Örtlichkeit – „der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,36 mg/l betragen hat.“
Die übertretene Rechtsnorm lautet: § 14 Abs.8 FSG iVm § 37a FSG;
die Geldstrafe wird mit 600 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit
sieben Tagen festgesetzt.
II. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren ermäßigen sich demnach auf 60 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlagen:
zu I: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§19, 24, 51 und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.
zu II: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat mit Straferkenntnis der Berufungswerber vorgeworfen, er habe am 27.2.2010 um 22.20 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X auf dem Güterweg Mitterweng im Gemeindegebiet von Edlbach gelenkt, obwohl der Alkoholgehalt des Blutes - rückgerechnet durch die Amtsärztin auf den Lenk- bzw. Unfallszeitpunkt - 1,76 g/l (= Promille) betragen habe.
Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO begangen, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO eine Geldstrafe in Höhe von 1.900 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 400 Stunden (entspricht 16,66 Tage) verhängt wurde. Überdies wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 190 Euro verpflichtet.
2. Gegründend wurde zum Verwaltungsstraverfahren folgendes ausgeführt:
„Der vorliegenden Anzeige der Polizeiinspektion Windischgarsten zufolge haben Sie am 27.2.2010 um 22.20 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X auf dem Güterweg Mitterweng im Gemeindegebiet von Edlbach gelenkt, obwohl der Alkoholgehalt des Blutes - rückgerechnet durch die Amtsärztin auf den Lenk- bzw. Unfallszeitpunkt -1,76 Promille betrug. Bei dieser Fahrt haben Sie einen Verkehrsunfall verschuldet und Fahrerflucht begangen (Die Fahrerflucht wurde von der Polizei getrennt angezeigt und wurde bereits mit Strafverfügung rechtskräftig bestraft).
Der Sachverhalt wurde Ihnen mittels Ladungsbescheid am 12.3.2010 zur Kenntnis gebracht und Ihnen Gelegenheit geboten sich am 30.3.2010 bei der Behörde dazu zu äußern.
Am 25.3.2010 gab RA. Dr. X bekannt, dass er Sie im Verwaltungsstrafverfahren (wie auch im Führerscheinentziehungsverfahren) vertritt. Dr. X ersuchte um Fristerstreckung zur Abgabe der Stellungnahme.
Ihre Rechtfertigung im Verwaltungsstrafverfahren lautete wie folgt:
"Der Beschuldigte hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Der Beschuldigte hat nach dem Lenken seines PKWs am 27.2.2010 erhebliche Alkoholmengen getrunken und zwar 2 halbe Liter Bier. Diesen Nachtrunk hat der Vorstellungswerber nach der Anzeige auch gegenüber den erhebenden Polizeibeamten sofort angegeben und ist dieser Nachtrunk auch in der Anzeige angeführt.
Es wird daher beantragt, eine entsprechende Rückrechnung unter Zugrundelegung des vom Beschuldigten konsumierten Nachtrunkes vorzunehmen.
Aufgrund dieser Rückrechnung wird zu beweisen sein, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges nicht alkoholisiert war, zumindest lag eine bei Weitem geringere Alkoholisierung als von der Behörde vorgeworfen wird, vor.
Der Beschuldigte beantragt daher zum Beweise dafür, dass er zum Zeitpunkt des Lenkens eines Kraftfahrzeuges nicht alkoholisiert war, die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens (Rückrechnungsgutachten) unter Berücksichtigung des von ihm konsumierten Nachtrunkes von 2 halben Liter Bier.
Es ergibt sich sohin, dass der Beschuldigte kein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt hat und beantragt der Beschuldigte, das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und seine ausgewiesenen Verteidiger von der Einstellung zu verständigen.
In rechtlicher Hinsicht ist hierzu Nachstehendes anzuführen:
Gemäß § 99 Absatz 1 litera a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600,- bis 5.900 - Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.
Gemäß § 19 VStG. 1991 ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonstige nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Im Verfahren hatte sich die Behörde damit zu befassen, ob Ihren Angaben über den behaupteten Nachtrunk geglaubt wird.
Der Anzeige sowie dem Bericht über den Verkehrsunfall mit Fahrerflucht ist zu entnehmen, dass Sie am 27.2.2010 um 22.20 Uhr einen Verkehrsunfall verschuldeten indem Sie von der Fahrbahn abkamen und in den Bürgermoosbach stürzten. Sie stiegen unverletzt aus und flüchteten von der Unfallstelle.
Der Verkehrsunfall wurde von einer unbeteiligten Zeugin wahrgenommen, die auch die Polizei alarmierte.
Die PKW-Bergung wurde wegen Gefahr im Verzug - Gefahr des Ölaustrittes im Bach - von der FF X vorgenommen.
Die telefonische Rücksprache vom heutigen Tag mit dem erhebenden Polizeibeamten Revlnsp. X ergab im Wesentlichen folgenden Sachverhalt:
Die Polizisten X und X wurden von einem Verkehrsunfall verständigt und fuhren zur Unfallstelle. Aufgrund einer sog. "Halteranfrage" wurden Sie als Zulassungsbesitzer ausgeforscht und ca. eine halbe bis dreiviertel Stunde nach dem Verkehrsunfall fuhren die Beamten zu Ihnen nach Hause, klingelten und weckten dabei Ihre Mutter. Sie wurden zuhause nicht angetroffen. Die Beamten erzählten Ihrer Mutter vom Verkehrsunfall und baten sie, Ihnen auszurichten, dass Sie sich, wenn Sie nach Hause kommen, sofort mit der PI. Windischgarsten in Verbindung setzen sollen. Die Polizisten hielten weiter nach Ihnen Ausschau, nahmen Sie jedoch auf und neben der Straße nicht wahr.
RevInsp. X schilderte, dass Sie sich erst in den Morgenstunden telefonisch bei der PI. Windischgarsten meldeten.
Vorerst erzählten Sie, dass Ihr Auto gestohlen worden sei. Erst als Ihnen Revlnsp. X klar machte, dass die Behauptung über den Diebstahl des Fahrzeuges zu einer Gerichtsanzeige führe, zogen Sie Ihre Behauptung zurück und gaben an, dass Sie das Fahrzeug selbst gelenkt und den Verkehrsunfall verschuldet haben.
Kurz darauf kamen Sie persönlich zur Polizeiinspektion, wo Sie zum Verkehrsunfall befragt und auch gleichzeitig eine Niederschrift mit Ihnen aufgenommen wurde (Beginn: 06.22 Uhr).
In dieser gaben Sie an, nach dem Unfall 2 Flaschen Bier, je 1/2 I, getrunken zu haben.
Der um 06.59 Uhr auf der PI. Windischgarsten durchgeführte Alkotest ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,44 mg/l.
Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 5.9.1997, ZI. 87/0270184 oder vom 18.9.1995, ZI. 96/03/0168), dass im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen ist, zu welchem Zeitpunkt der Lenker die Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon auszugehen ist, dass der Betroffene auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hinweist. Nach der herrschenden Rechtsprechung hat derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge des so konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen (vgl. Erkenntnis vom 26.1.1996, ZI. 95/02/0289).
Ihrer Ansicht nach war die sich "erst bietende Gelegenheit" 7,5 Stunden nach dem Verkehrsunfall mit Fahrerflucht bei Ihrer Einvernahme auf der PI. Windischgarsten, wo Sie den Nachtrunk behaupteten, jedoch nicht bewiesen.
Die Behörde kann Ihre Ansicht nicht teilen und vertritt die Meinung, dass die sich "erst bietende Gelegenheit" unmittelbar nach dem Unfall gewesen wäre, denn Sie sind als verantwortungsbewusster Inhaber einer Lenkberechtigung und Lenker eines Kraftfahrzeuges zur sofortigen Meldung des von Ihnen verschuldeten Verkehrsunfalls verpflichtet.
Dadurch, dass Sie sich erst 7,5 Stunden nach dem Verkehrsunfall bei der Polizei gemeldet hatten, haben Sie den Zeitpunkt der Kontaktaufnahme mit der Polizei selbst bestimmt und hatten dadurch genügend Zeit sich mit den etwaigen Folgen Ihres Unfalls mit Fahrerflucht unter Alkoholeinfluss gedanklich auseinander zu setzen.
Es ist nicht nachzuvollziehen, dass Sie zwar nicht in der Lage waren Ihren Verpflichtungen zur Meldung des Unfalls nachzukommen, jedoch, wie der Niederschrift zu entnehmen ist, genaue Angaben zum Unfalltag, den Unfall selbst und die Flucht vom Unfallort sowie die konsumierte Alkoholmenge machen konnten.
Ein weiterer Grund für die Unglaubwürdigkeit Ihrer Nachtrunkangaben besteht darin, dass Sie bereits vor drei Jahren unter Alkoholeinfluss einen Verkehrsunfall verschuldet und Fahrerflucht begingen und Sie nunmehr weitreichende Konsequenzen hinsichtlich Ihrer Lenkberechtigung sowie der Bestrafung aufgrund des Wiederholungsdeliktes zu befürchten hatten. Ihre Angaben über den Nachtrunk werden daher als reine Schutzbehauptung angesehen.
Aufgrund des durchgeführten Verfahrens kommt die Behörde - wie oben angeführt und begründet - zum Ergebnis, dass Sie die Ihnen zur Last gelegte Tat begangen und als Verwaltungsübertretung zu verantworten haben.
Bei der Strafbemessung wurden Ihre telefonischen Angaben als Grundlage herangezogen, sodass wir von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.200,- Euro, keinen Sorgepflichten, keinen Schulden und keinem Vermögen ausgingen.
Als straferschwerend musste bei der Strafbemessung eine einschlägige Verwaltungsübertretung aus dem Jahr 2007 herangezogen werden, sodass mit der Mindeststrafe nicht vorgegangen werden konnte. Strafmildernd war kein Umstand.
Im Hinblick darauf, dass es sich bei Ihnen um ein Wiederholungsdelikt handelt ist die festgesetzte Strafe an der untersten Grenze im vorgegebenen Rahmen. Sie erscheint jedoch ausreichend, um Sie von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten.
Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages ist gesetzlich begründet.
2.2. Dagegen wandte sich der Berufungswerber mit den fristgerecht zu beiden Bescheiden eingebrachten Berufungen mit auszugsweise folgenden Ausführungen gegen das Straferkenntnis:
„In umseits näher bezeichneter Verwaltungssache erhebt X als Berufungswerber durch seine ausgewiesenen Rechtsanwälte Dr. Erich X, Dr. X, X gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 10. 05. 2010, VerkR96-3295-2010, zugestellt am 14. 05. 2010, innerhalb offener Frist
BERUFUNG
an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als Berufungsbehörde und führt diese aus wie folgt:
Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 10. 05. 2010, VerkR96-3295-2010, mit welchem eine Geldstrafe von € 1.900,00 verhängt wurde, wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten und bekämpft und beantragt der Beschuldigte Berufungswerber, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.
Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger und unvollständiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung (materielle Rechtswidrigkeit) geltend gemacht. Weiters wird die Höhe der Geldstrafe mittels Strafberufung bekämpft.
Die Berufungsgründe werden im Einzelnen ausgeführt wie folgt:
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Die Erstbehörde hat im gegenständlichen Verfahren das vom Berufungswerber zu seiner Entlastung beantragte Beweismittel, nämlich Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens (Rückrechnungsgutachten) unter Berücksichtigung des vom Berufungswerber konsumierten Nachtrunkes nicht eingeholt. Dieses Beweismittel wurde vom Berufungswerber ausdrücklich beantragt und ist durch die Nichtaufnahme dieses Beweises das erstinstanzliche Verfahren zum Nachteil des Berufungswerbers mangelhaft geblieben.
Im Verwaltungsverfahren sind sämtliche von einer Partei beantragten Beweismittel aufzunehmen. Die Nichtaufnahme eines Beweises stellt einen unlässigen Akt der vorweggenommenen Beweiswürdigung dar.
2. Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger und unvollständiger Beweiswürdigung:
Die Erstbehörde hätte aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Berufungswerbers einen Nachtrunk des Berufungswerbers nach dem Lenken eines Kraftfahrzeuges annehmen müssen. Die Beweiswürdigung der Erstbehörde ist nicht schlüssig. Der Berufungswerber hat bei erster sich bietender Gelegenheit gegenüber den erhebenden Polizeibeamten den Nachtrunk angegeben und wurde dieser auch in der Polizeianzeige vermerkt und festgehalten.
Der Berufungswerber bekämpft die Feststellung der Erstbehörde, er habe ein Kraftfahrzeug mit einem Alkoholgehalt des Blutes von 1,76 Promille gelenkt. Diese Feststellung ist unrichtig und hätte bei richtiger Beweiswürdigung die Erstbehörde den Nachtrunk berücksichtigen müssen, eine Rückrechnung vornehmen müssen und einen bei Weitem geringeren Alkoholgehalt annehmen müssen. Beim Berufungswerber lag zum Zeitpunkt des Lenkens eines Kraftfahrzeuges keinesfalls ein Alkoholgehalt des Blutes von mehr als 0,8 Promille vor.
Die von der Erstbehörde getroffenen Feststellungen sind unrichtig und werden vom Berufungswerber bekämpft.
Der Berufungswerber verweist auch darauf, dass ein Alkotest nach einer derart langen Zeit überhaupt kein brauchbares Ergebnis mehr erbringen kann und daher der Alkotest nicht mehr für die Beurteilung einer Alkoholisierung herangezogen werden darf.
Vielmehr hätte die Erstbehörde feststellen müssen, dass der Berufungswerber kein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt hat und hätte sohin eine Übertretung nach § 5 Abs. 1 StVO nicht festgestellt werden dürfen, da beim Beschuldigten und Berufungswerber keine Alkoholisierung zum Unfallszeitpunkt gegeben war.
3. Unrichtige rechtliche Beurteilung (materielle Rechtswidrigkeit):
Das angefochtene Straferkenntnis ist auch materiell rechtswidrig. Die Erstbehörde hat eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgenommen.
Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat ist nicht hinreichend konkretisiert und individualisiert. Es wurde insbesondere nicht festgestellt, wo der Beschuldigte ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben soll.
Die Erstbehörde hätte weiters den vom Beschuldigten behaupteten und auch gegenä den erhebenden Polizeibeamten bei erster Gelegenheit, angegebenen Nachtrunk berück-" sichtigen müssen und eine Rückrechnung des Alkoholgehaltes auf den Unfallszeitpunkt vornehmen müssen.
Der Berufungswerber verweist auch darauf, dass ein Alkotest nach einem derart langen Zeitraum von 7,5 Stunden nach dem Verkehrsunfall keine geeignete Tatsachengrundlage mehr ist und kein geeignetes Beweismittel für die Annahme einer Alkoholisierung mehr darstellt.
Die Erstbehörde hätte in richtiger rechtlicher Beurteilung der Sache von einem Nachtrunk des Berufungswerbers nach dem Lenken eines Kraftfahrzeuges ausgehen müssen und eine entsprechende Rückrechnung vornehmen müssen.
Jedenfalls hätte die Erstbehörde im Zweifel zu Gunsten des Berufungswerbers und Beschuldigten annehmen müssen, dass er kein Fahrzeug in einem alkoholisierten Zustand gelenkt hat, zumindest hätte ein bei Weitem niedrigerer Alkoholisierungsgrad angenommen werden müssen.
Das angefochtene Straferkenntnis ist daher auch materiell rechtswidrig, bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die Erstbehörde keine Verwaltungsübertretung annehmen dürfen.
4. Berufung gegen die Strafhöhe:
Die von der Erstbehörde festgesetzte Geldstrafe von € 1.900,00 ist unangemessen hoch dies im Hinblick auf die Einkommensverhältnisse des Berufungswerbers. Die Erstbehörde hat ein ihr eingeräumtes Ermessen bei der Straffestsetzung nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt. Es wird daher beantragt, die Geldstrafe angemessen herabzusetzen.
Der Berufungswerber stellt daher nachstehende
ANTRÄGE:
1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle als Berufungsbehörde seiner Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 10. 05. 2010, VerkR96-3295-2010, ersatzlos beheben.
2. In eventu wird beantragt, die verhängte Geldstrafe angemessen herabzusetzen.
3. Die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird ausdrücklich beantragt, wobei auch ausdrücklich die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens (Rückrechnungsgutachten) beantragt wird.
Kirchdorf an der Krems, am 21. Mai 2010 X“
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat die Berufungen samt den oben bezeichneten Verwaltungsakten dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidungen wurden nicht erlassen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist sowohl im Verwaltungsstrafverfahren als auch im Führerscheinentzugsverfahren durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen ist (§§ 51c und 67a Abs.1 AVG).
Aus verfahrensökonomischen Gründen wurden beide Verfahren zusammengefasst verhandelt, wobei für das Führerscheinverfahren zu VwSen-522585/10/Br über die mündlich verkündete Berufungsentscheidung eine gesonderte Bescheidausfertigung ergeht.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die oben bezeichneten Verwaltungsakte der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde zur Frage des behaupteten Nachtrunks von zwei Bieren eine fachliche Stellungnahme von für die Behörde erster Instanz tätige Amtsärztin eingeholt. Diesbezüglich wurde durch die Amtsärztin am 4. Juni 2010 eine auf der sogenannten Widmarkformel basierende Rückrechnung unter der Annahme eines Körpergesichtes des Berufungswerbers von 70 kg zum h. Verfahrensakt übermittelt. Das Körpergewicht wurde folglich mit „80 kg“ richtig gestellt. Im Rahmen der Berufungsverhandlung am 23.6.2010 wurde sowohl der Meldungsleger als Zeuge und der Berufungswerber als Beschuldigter einvernommen. Die Amtsärztin ergänzte das Gutachten unter Berücksichtigung des zuletzt als erwiesen geltenden Nachtrunkquantums. Die Behörde erster Instanz nahm durch zwei Vertreterinnen an der Berufungsverhandlung teil.
3.3. Sachverhalt:
Der Berufungswerber geriet am 27.2.2010 gegen 22:20 Uhr als Lenker seines Fahrzeuges vermutlich wegen plötzlich auftretender Eisglätte in Verbindung mit einer unter diesem Umstand nicht angepassten Fahrgeschwindigkeit im Gemeindegebiet von Edlbach, beim Güterweg Edlbach, in das dort gelegen Bachbeet und blieb dort manöverierunfähig hängen.
Er entfernte sich folglich von seinem Fahrzeug und meldete den Unfall nicht, sondern machte sich zu Fuß auf den fünf bis sechs Kilometer weiten Heimweg. Die Polizei erlangte von diesem Unfall bereits wenige Minuten danach durch die telefonische Mitteilung einer Augenzeugin Kenntnis. Diese hatte das Ereignis vom Fenster ihres Hauses aus beobachtet. Der Meldungsleger traf als Sektorstreife kurze Zeit später an der Unfallstelle ein. Das Unfallfahrzeug musste nachfolgend von der Feuerwehr geborgen und ausgelaufene Schmier- bzw. Treibmittel gebunden werden. Der Meldungsleger fuhr gegen 23:00 Uhr zum Wohnhaus des Zulassungsbesitzers, wo jedoch nur die Mutter des Berufungswerbers angetroffen wurde. Dieser wurde der Auftrag erteilt dem Berufungswerber mitzuteilen sich sofort nach seiner Heimkehr bei der Polizei zu melden.
Dem zwischenzeitig auf Heimweg befindlichen Berufungswerber war laut seinen Angaben weder ein Polizei- noch ein sonstiges Einsatzfahrzeug begegnet. Zu Hause traf er laut eigenen Angaben nach Mitternacht ein. Er begab sich dort in den Keller und trank in den nächsten Stunden insgesamt noch zwei Halbe Bockbier.
Nachdem er von seiner Mutter über die polizeiliche Aufforderung informiert worden war, meldetet er sich gegen 06:00 Uhr telefonisch bei der Polizei. Bei diesem eher kurzen Telefonat wurde jedenfalls über das Trinkverhalten nicht gesprochen. Kurze Zeit später wurde der Berufungswerber von dessen Mutter zur Polizeinspektion gebracht. Bei dieser ersten Gelegenheit erklärte er bereits nach dem Unfall noch zwei Bier konsumiert zu haben. Dies nachdem er zu einer nicht näher genannten Zeit nach Hause gekommen war. Vom Berufungswerber wurde aber auch ein Alkoholkonsum im Umfang von einem Seidel Bier und zwei Cola-Rum eingestanden.
Nähere Details über den Bierkonsum wurden in der Niederschrift nicht festgehalten. Die beim Berufungswerber um 06:59 Uhr durchgeführte Atemluftuntersuchung erbrachte noch ein Ergebnis von 0,44 mg/l Atemluftalkoholgehalt (entspricht 0,88 Promille Blutalkohol).
Die vom Zeugen RevInsp. X mit dem Berufungswerber am 28.2.2010 aufgenommene Niederschrift ergibt weder einen Hinweis über den Zeitpunkt des getätigten Nachtrunks noch über die konsumierte Biersorte bzw. deren Alkoholgehalt.
Auch der nach Rückfrage beim Meldungsleger durch die Sachbearbeiterin am 10.5.2010 erstellte Aktenvermerk beinhaltet über den Zeitpunkt des Nachtrunks keine Angaben.
Demnach ist der Nachtrunkverantwortung im Ausmaß von zwei Bockbieren in der Zeit von 01:00 bis 06:00 Uhr zu folgen. Eine Rückrechnung vom Messwert 0,44 mg/l um 06:57 Uhr des 28.2.2010 auf den Alkoholisierungsgrad ca. 7,5 Stunden vorher ist demnach zulässig.
Die Amtsärztin errechnete den Nachtrunk unter Grundlegung des Körpergewichtes des Berufungswerbers mit einem einem Promill Blutalkoholgehalt. Dieser Wert war demnach vom rückgerechneten Ausgangswert mit 1,76 Promille in Abzug zu bringen.
Demnach kann unter den zu Gunsten des Berufungswerbers anzunehmenden Abbauraten lediglich ein knapp unter 0,8 Promille liegender Blutalkoholgehalt und demnach keine Beeinträchtigung durch Alkohol im Sinne des § 5 StVO nachgewiesen gelten. Es liegt demnach nachweisbar nur ein Verstoß gegen die führerscheinrechtlichen Bestimmungen vor (§ 14 Abs.8 FSG).
Der Zwischenkonsum, welcher vom Berufungswerber sehr wohl bei erster Gelegenheit mit zwei Bieren präzise behauptet, wobei er im Rahmen der Berufungsverhadlung diese als Bockbier präzisierte, ist letztendlilch auch nicht lebensfremd.
Das sich der Berufungswerber zum Unfallszeitpunkt jedenfalls eines grenzwertigen Alkoholkonsums bewusst gewesen sein dürfte, kann nur unschwer als Motiv seiner Unfallflucht vermutet werden. Dafür spricht nicht zuletzt auch die gegenüber dem Meldungsleger kurzfristig zu präsentieren versuchte Diebstahlsvariante betreffend seinen Pkw.
Wegen der unterlassenen Mitwirkungspflicht an der Klärung des Sachverhaltes – wozu rechtlich auch der getätigte Nachtrunk fällt - wurde der Berufungswerber zwischenzeitig von der Behörde erster Instanz auch rechtskräftig bestraft.
Da letztlich die Anzeigeinhalte keinen Widerspruch zu den Nachtrunkangaben des Berufungswerbers erkennen lassen, diese in der Zusammenschau auch nicht lebensfremd sind und vom Berufungswerber im Ergebnis von Anbeginn so dargestellt wurden, war diesen letztlich zu folgen. Zu bemerken ist hier insbesondere, dass auch ein wohl bereits grenzwertiger Vorkonsum von Anbeginn eingeräumt wurde, sodass der Nachtrunk auch vor diesem Hintergrund nicht als Konzept einer bloß zu Recht gelegten Schutzbehauptung abgetan werden kann.
Wenn sich der Berufungswerber im Rahmen der Berufungsverhandlung wohl im Detail nicht mehr sehr präzise an die zeitlichen Abläufe zu erinnern vermochte erschüttert dies keineswegs die Glaubwürdigkeit seiner Verantwortung.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Ein Kraftfahrzeug darf gemäß § 14 Abs.8 FSG nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Bestimmungen, die für den betreffenden Lenker geringere Alkoholgrenzwerte festsetzen, bleiben unberührt.
Demnach war im Sinne der obigen Sachfeststellungen zum Lenkzeitpunkt nur mehr von einer Grenzwertüberschreitung nach dem Führerscheingesetz auszugehen (vgl. VwGH 23.7.1999, 96/02/0016 mit Hinweis auf VwGH vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107).
Im Rahmen der Beweiswürdigung ist festzustellen ob Nachtrunkbehauptung glauben zu schenken ist. Im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur muss eine solchen Behauptung im Falle eines nicht ehest möglichen Vorbringens nicht (mehr) geglaubt werden. Davon ging wohl die Behörde erster Instanz in durchaus vertretbarer Weise aus. Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde jedoch klar gemacht, dass beim kurzen Telefonat mit der Polizei dies nicht zur Debatte gelangte.
Im gegenständlichen Fall ist diese Darstellung aber nicht nur glaubwürdig, sie kann vielmehr sogar als durchaus wahrscheinlich gelten. Die Nachtrunkbehauptung ist im Sinne der obigen Feststellungen jedenfalls nicht als rechnerisch aufgesetzt oder vorbereitet zu erachten.
Schon nach älterer Rechtsprechung des VwGH ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat (vgl. h. Erk. v. 23.5.2005, VwSen-160448/12/Br/Wü mit Hinweis auf VwGH 12.10.1970, 133/70, und 12.11.1987, 87/02/0134).
Zusammenfassend gilt es rechtlich abschließend festzustellen, dass hier auf den Unfallszeitpunkt bezogen lediglich ein Akoholsierungsgrad von etwas unter 0,8 mg/l erwiesen gelten kann.
Zur Frage der Rückrechungszulässigkeit ist zu bemerken, dass etwa der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 9. Mai 1990, Zl. 89/03/0070, unter Hinweis auf seine diesbezügliche Vorjudikatur die Auffassung vertrat, wonach auch eine sieben Stunden nach der Tat erfolgte Blutabnahme ein verwertbares Ergebnis erwarten lasse, da sich unter der gesicherten Annahme eines durchschnittlichen stündlichen Verbrennungswertes des Alkohols im Blut in der Größenordnung von 0,10 bis 0,12 Promille der Blutalkoholgehalt zu einer auch mehrere Stunden vor der Blutabnahme liegenden Tatzeit zurückrechnen lasse. Diese Rechtsprechung, so der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 29.8.2003, 2003/02/0033, ist auch auf die Rückrechnung im Zusammenhang mit der Messung des Atemalkoholgehalts (vgl. zum Umrechnungsschlüssel vom Blutalkoholgehalt zum Wert des Atemluftalkoholgehaltes mit dem Faktor 2:1 – Hinweis auf sein Erkenntnis vom 29. 1. 2003, Zl. 2001/03/0174) anwendbar (Hinweis auf VwGH 15. 11.2001, Zl. 2000/03/0348). Gemäß dem Erkenntnis des VwGH vom 16.2.2007, 2006/02/0090, lässt sich selbst nach einer Zeitspanne vom neun Stunden noch ein verwertbares Ergebnis als rechtlich zulässig ableiten.
Daher gilt aber angesichts der klar definierten Nachtrunkmenge in Verbindung mit dem ca. sieben Stunden später festgestellten Amteluftalkoholgehalt, dass der Berufungswerber zum Unfallszeitpunkt sein Kraftfahrzeug nicht mehr hätte lenken dürfen.
Daher kann vor diesem Hitnergrund zum Unfallszeitpunkt zumindest noch eine Minderalkoholsierung als erwiesen gelten.
Gemäß der unwidersprochenen Annahme der Behörde erster Instanz ist von einem Monatseinkommen in der Höhe von € 1.200,-- auszugehen.
Die Berufungsbehörde übersieht auch nicht, dass mit hier vorgenommenen „Umstieg“ auf die Strafbestimmung nach dem Führerscheingesetz dem Berufungswerber im Ergebnis Instanz für die Strafzumessung verloren geht. In seinem Erkenntnis VwGH v. 25.2.2005, 2002/02/0216-12 brachte der Verwaltungsgerichtshof als Randbemerkung unter Hinweis auf dessen „ständige Rechtsprechung“ mit Blick auf die funktionale Verpflichtung der Berufungsbehörde die amtswegig vorzunehmende Subsumptionsänderung von § 5 Abs.1 StVO zu § 14 Abs.8 FSG zum Ausdruck.
6. Zur Strafzumessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
6.1. Angesichts eines Monatseinkommens des Berufungswerbers in der Höhe von 1.200 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten, scheint eine Geldstrafe von € 600,-- durchaus angemessen. Dies vor dem Hintergrund, dass der Berufungswerber bereits einschlägig aus dem Jahr 2007 vorgemerkt ist. Andererseits liegt doch eine deutlichen Überschreitung des Grenzwertes nach dem FSG, nämlich nur knapp unter dem Grenzwert des § 5 Abs.1 StVO vor.
Nach § 37a FSG ist eine Zuwiderhandlung nach § 14 Abs.8 FSG als Verwaltungsübertretung, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 300 Euro bis 3700 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.
Im Sinne des § 32 Abs.3 StGB, dessen Strafbemessungskriterien auch auf das Verwaltungsstrafverfahren gelten, ist im Allgemeinen die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.
Hier ist die Tatschuld einerseits im Konflikt dem persönlichem Interesse des Berufungswerbers einer Ahndung wegen seines vorhergegangenen Alkoholkonsums zu entgehen und andererseits dem Wissen um seine Pflicht an der Vermeidung von Unfallfolgen mitzuwirken zu sehen. Mit Blick auf die überwiegenden öffentlichen Interessen, deren Zuwiderhandlung mit der Bestrafung nach § 4 Abs.1 lit.c StVO 1960 in einem Teilsaspekt bereits geahndet wurde, hat bei der gesonderten Ahndung auch des Alkoholdeliktes wohl Bedacht genommen zu werden.
Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
So scheint letztlich die Geldstrafe in Höhe eines halbes Monatseinkommens angemessen und ausreichend um einerseits das Fehlverhalten tatschuldangemessen zu bestrafen und andererseits den Berufungswerber von weiteren derartigen Fehlverhalten abzuhalten.
Letzteres darf angesichts der im Rahmen der Berufungsverhandlung gezeigten Einsichtigkeit mit gutem Grund erwartet werden.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt ode reiner Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
Beschlagwortung:
Umsubsumtion v. 45 Abs.1 auf 14 Abs.8 FSG
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