Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-165070/10/Bi/Kr

Linz, 08.07.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vom 29. April 2010 gegen Punkt 1) des Straf­erkenntnisses des Polizeidirektors von Linz vom 19. April 2010, S 7624/10-1, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 6. Juli 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungs­entscheidung) zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das ange­fochtene Straferkenntnis im Punkt 1) im Schuldspruch bestätigt wird, die Geldstrafe aber auf 1.600 Euro und die Ersatzfrei­heits­strafe auf 2 Wochen herabgesetzt  werden.

 

II.         Der Beitrag zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz ermäßigt sich auf 160 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64f VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten ua wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß 1) §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.800 Euro (25 Tagen EFS) verhängt, weil er sich am 7. Februar 2010 um 1.30 Uhr in Linz, Landwiedstraße – Kreuzung Albert Schöpf Straße geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkohol­gehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hierzu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert worden sei, weil er verdächtig gewesen sei, das Fahrzeug X in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungs­symptome: starker Alko­hol­­geruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben.

Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 180 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 6. Juli 2010 wurde – in Verbindung mit der Berufungsverhandlung im gleichzeitig anhängigen Verfahren betreffend Entziehung der Lenkberechtigung VwSen-X – eine öffentliche münd­liche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsver­treters (im Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung) RA X und der Zeugen Meldungs­leger GI X (Ml), Insp X (IP) und Herrn X (DR) durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz war entschuldigt. Die Berufungs­entscheidung wurde mündlich ver­kündet. Das Straferkenntnis ist in den Punkten 2) und 3) in Rechtskraft erwachsen.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, es sei richtig, dass er damals weder Führerschein noch Zulassungsschein mitgehabt habe; sein Rechtsmittel richte sich nur gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses, die seiner Ansicht nach wegen einer Notwehrsituation zu Unrecht vorgeworfene Verweigerung des Alkotests.  

Sein Vater sei verletzt worden und wegen eines Kreuzband- und Meniskusrisses nach dem Aussteigen aus dem Fahrzeug gestürzt und am Boden gelegen. Niemand habe ihm geholfen; die Polizisten hätten gemeint, er sei so betrunken, dass er nicht mehr stehen könne. Alles sei sehr emotional gewesen und er habe einen Alkotest mit der Begründung abgelehnt, er wisse, dass er zu viel Alkohol getrunken habe, habe aber sein Fahrzeug nur aus Notwehr in Betrieb genommen. Außerdem sei bei der Erstinstanz die zuerst verhängte Strafe von 1.600 Euro auf 1.800 Euro erhöht worden, weil er eine Unterschrift verweigert habe. Am 29. April 2010 sei er bei der Erstinstanz gewesen, um mündlich Berufung zu erheben, aber der zuständige Bearbeiter habe das abgelehnt, weil er sich "von ihm nichts diktieren lasse".

Der Berufung beigelegt war die von Rechtsvertreter verfasste Stellungnahme vom 19. März 2010 aus dem Entziehungsverfahren, in der die damalige Situation ausführlich im Hinblick auf den geltend gemachten Notstand beschrieben war und die Zeugeneinvernahme des Türstehers der X beantragt wurde.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein Rechtsvertreter gehört, die Ausführungen der Erstinstanz in den Begründungen der ange­fochtenen Bescheide berücksichtigt und die oben genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB, Herr X auch unter Hinweis auf sein Entschlagungsrecht als Vater des Bw, von dem er keinen Gebrauch machte, einvernommen wurden. Auf die Zeugeneinvernahme des Türstehers wurde verzichtet.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw besuchte in der Nacht auf den 7. Februar 2010 mit seinem Vater X die X in der X in Linz, wo es nach zugestandenem Alkohol­konsum gegen 1.30 Uhr zu einer verbalen und handgreiflichen Ausein­ander­­setzung mit zwei weiteren Gästen kam, die Gegenstand eines gerichtlichen Straf­ver­fahrens ist. Nach den Schilderungen des Bw und seines Vaters verließen beide das Lokal, nachdem der Vater im Zuge der Rauferei am Boden liegend von einem der beiden Brüder getreten worden war und dabei, wie sich später im Unfallkranken­haus Linz herausstellte, einen Kreuzbandriss und einen Meniskus­einriss am linken Knie erlitten hatte.  

Nach der übereinstimmenden Darstellung beider setzte der Bw seinen Vater in den Pkw X und lenkte das Fahrzeug auf dessen Anraten zunächst von der X weg in einen Sackgasse, zumal beide Brüder ihnen aus dem Lokal nachliefen und mit einer Schneeschaufel auf das Fahrzeug einschlugen, wobei die Windschutzscheibe und mehrere Seitenscheiben zu Bruch gingen. Da der Bw nach dem Einschlagen der Fahrerseitenscheibe fürchtete, der nächste Schlag werde ihn treffen, stieg er aus und wehrte mit einem Stock, den er zum Spielen mit seinem Hund im Fahrzeug hatte, die Angriffe des Kontrahenten ab. Er nahm diesem, wie er in der Verhandlung schilderte, die Schneeschaufel ab, legte sie in sein Fahrzeug und fuhr im Rückwärtsgang auf der Zufahrtsstraße vom Lokal weg bis zur Kreuzung mit der Albert Schöpf Straße. Dort kam genau zu diesem Zeitpunkt die von IP gelenkte, wegen der Rauferei im Lokal verständigte erste  Polizeistreife an, worauf von den Polizisten der Pkw angehalten und der Bw und X zum Aussteigen aufgefordert wurden.

Der Bw übergab die Schneeschaufel dem Ml mit der Erklärung, damit habe ihm ein Gast die Scheiben eingeschlagen. Der Ml nahm die Schaufel in Verwahrung und verlangte von ihm Führerschein und Zulassungsschein, die der Bw nicht mithatte, worauf seine Daten im EKIS erfragt wurden. Etwas später kamen die beiden Kontrahenten von der X zu Fuß dem Fahrzeug nach und wurden von inzwischen eingetroffenen Polizeibeamten auf ca 20 m Abstand gehalten, um erneute Aggressionen mit dem Bw und seinem Vater zu verhindern. Beide Beamte beschrieben die Situation als tumultartig, alle hätten herumgeschrien, die beiden Kontrahenten hätten augenscheinlich Verletzungen aufgewiesen und geblutet; es sei klar gewesen, dass es um eine Rauferei bzw um Körperverletzung gehe.

 

Der Ml nahm beim Bw Alkoholisierungssymptome, insbesondere Alkoholgeruch aus der Atemluft, wahr und forderte ihn zum Alkotest auf, den dieser mit der Begründung verweigerte, er sei nicht gefahren, was von seinem Vater bestätigt wurde; von Notwehr sei laut Ml nicht die Rede gewesen, allerdings habe er gesehen, dass beim Pkw die Scheiben eingeschlagen waren. Der Bw stellte in der Verhandlung insofern richtig, als er habe sagen wollen, er sei nicht im üblichen Sinn gefahren, sondern aus Notwehr, um den Angriffen der beiden Brüder aus der X zu entgehen. Dass er den Alkotest, der mit dem Alkomaten bei der nächstgelegenen Polizeiinspektion Neue Heimat erfolgen hätte sollen, wie der Ml in der Verhandlung angab, ver­weigert hat, hat der Bw nie bestritten. Begründet hat er das allerdings in der Verhandlung wie im Rechtsmittelvor­bringen damit, er habe gesehen, dass sein Vater beim Aussteigen gestürzt und neben dem Fahrzeug gelegen sei, und habe sich geärgert, weil dieser Hilfe gebraucht habe und die Polizisten hätten ihn nur ausgelacht, weil sie ihn offenbar für so betrunken gehalten hätten, dass er alleine nicht mehr stehen könne. DR bestätigte in der Verhandlung, er habe wegen der Verletzung nicht mehr alleine aufstehen können und sei während der gesamten Amtshandlung neben dem Fahrzeug gelegen. Erst nachher habe ihm der Bw beim Aufstehen geholfen und ihn ans Auto gelehnt.

 

Beide Polizeibeamte gaben in der Verhandlung an, ein Gefahrenpotential sei bei der Amtshandlung zwar vorhanden gewesen, aber die beiden Kontrahenten seien ohnehin auf Abstand gehalten worden, sodass für den Bw und seinen Vater keine Gefahr bestanden hätte. Am Ende der Amtshandlung habe sich auch gezeigt, dass sowohl der Bw als auch sein Vater alkoholisiert gewesen seien, weil beide nicht mehr richtig stehen hätten können und zeitweise auf dem Boden "herum­gekugelt" seien, insbesondere als die Freundin des Bw beide abgeholt habe.  Der Ml habe gegenüber dem Bw die Aufforderung zum Alkotest mehrmals ausge­sprochen und ihn auch über die Konsequenzen einer Verweigerung gelehrt, der Bw sei aber bei seiner Weigerung geblieben. Seinem Eindruck nach habe sich der Bw nie besorgt um seinen Vater gezeigt. 

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates erübrigte sich die bean­tragte Einvernahme des Türstehers des Lokals, weil dieser, wie auch der Bw bestätigt hat, bei der ggst Amtshandlung nicht anwesend war und die "tumult­artige" Situation im Rahmen der Verhandlung ausführlich und erschöpfend von den Anwesenden erörtert wurde. 

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkohol­gehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

 

Der Bw hat nie bestritten, vom Ml zum Alkotest aufgefordert worden zu sein. Er hat, wie von beiden Polizeibeamten noch bei der Ankunft an der Kreuzung Albert Schöpf Straße/Landwiedstraße erkennbar war, den genannten Pkw gelenkt, wenn auch möglicherweise tatsächlich, um einen Angriff der beiden Kontrahenten aus dem Lokal abzuwehren. Die Formulierung des "Verdachts des Lenkens" im Spruch ergibt sich aus anfänglichen Widersprüchen im erstinstanzlichen Verfahren, jedoch ist aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ohne Zweifel von der Lenkeigenschaft des Bw auszugehen. Die Tatzeit im Sinne der Ablehnung des Alkotests wurde in der Verhandlung nicht mehr angezweifelt.

Fest steht, dass der Ml für die Durchführung von Amtshandlungen gemäß § 5 StVO 1960 speziell geschult und behördlich ermächtigt ist. Da der Bw selbst Alkoholkonsum im Lokal zugestanden hat, ist auch die Wahrnehmung von Alkoholgeruch, geröteten Augen und einem auf Alkoholisierung hindeutenden Gehabe als Grundlage für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung beim Lenken des Fahrzeuges nachvollziehbar. Die Aufforderung zum Alkotest war somit zweifelsohne gerechtfertigt, zumal auch zum Zeitpunkt dieser Amtshandlung keine unmittelbare Gefahr für den Bw oder seinen Vater bestanden hat und der Alkotest ohnehin nicht an der genannten Kreuzung sondern bei der nächstgelegenen Polizeiinspektion durchgeführt worden wäre, was aber bei der Amtshandlung gar nicht zur Sprache kam, weil der Bw abstritt, mit dem Pkw gefahren zu sein, und behauptete, niemand sei gefahren. Da beide Beamte den Bw noch direkt beim Lenken gesehen haben, trifft diese Behauptung zweifellos nicht zu. Sollte der Bw damit gemeint haben, das Lenken sei ihm wegen der vorangegangenen Bedrohung nicht vorwerfbar, mag das aus der vorangegangenen Situation sogar zutreffen, stellt aber keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund für die Verweigerung der Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung dar: Da kein Alkomat am Ort der Anhaltung zur Verfügung stand, wäre der Alkotest anderswo an einem Ort ohne Gefahren­potential erfolgt. Ebenso wenig ist die damalige Beweglichkeitsein­schränkung des Zeugen DR als Rechtfertigung für die Verweigerung des Alkotests durch den Bw anzusehen, weil sein Vater zwar nach Schilderung beider am Boden saß und nicht alleine aufstehen konnte, er sich dabei aber nicht in irgendeiner Gefahr befand. Die vom Bw eingewandte Notwehr- bzw Notstandsituation war damit definitiv auszuschließen, zumal der Bw ohnehin mit den Zeugen mitfahren hätte müssen. Ihm wurde auch nie ein Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zur Last gelegt, sondern die Feststellung seines tatsächlichen Atemalkoholgehaltes wäre ausschließlich als beweissichernde Maßnahme anzusehen gewesen.

 

Nach § 6 VStG ist eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung  des Verwaltungsgerichtshofes kann unter Notstand im Sinne des § 6 VStG nur ein Fall der Kollision von Pflichten und Rechten verstanden werden, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten kann, dass er eine im Allgemeinen strafbare Handlung begeht. Des weiteren gehört es zum Wesen des Notstandes, dass die Gefahr in zumutbarer Weise nicht in anderer Art als durch die Begehung der objektiv strafbaren Handlung zu beheben ist und dass die Zwangslage nicht selbst verschuldet ist. Die Beweislast in Hinsicht auf das Bestehen eines Notstandes trifft den Bestraften (vgl VwGH 25.6.2008, 2007/02/0251, mit Vorjudikatur).

Bei den Bestimmungen des § 5 Abs.1 und Abs.2 handelt es sich um zwei selbständige Tatbestände, die unabhängig voneinander verwirklicht werden können und die auch unabhängig voneinander zu beurteilen sind, auch wenn gemäß § 100 Abs.2 StVO die Strafdrohungen einander ausschließen. So ist die Verweigerung der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt auch dann strafbar, wenn sich herausstellt, dass sich der Fahrzeuglenker nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat, und sie wird nicht dadurch straflos, dass sich der Lenker eines Fahrzeuges bezüglich der Übertretung des Abs.1 auf Notstand beruft oder berufen kann (vgl VwGH 28.10.1976, 2241/75; 24.11.1982, 81/03/0240).

Aus all diesen Überlegungen gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, zumal ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne de § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 1.600 Euro bis 5.900 Euro Geldstrafe, für den Fall der Unein­bring­lich­keit von 2 bis 6 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

 

Der Bw ist nicht unbescholten, weist aber auch keine einschlägigen Vormer­kungen auf, sodass strafmildende oder -erschwerende Umstände nicht gegeben waren. Aus der Begründung des angefochtene Straferkenntnisses geht auch diesbezüglich nichts hervor, jedoch wird darin auch zur den Überlegungen hinsichtlich Verhängung einer höheren als der Mindeststrafe nichts ausgeführt. Die finanziellen Verhältnisse wurden, wie vom Bw angegeben zugrunde gelegt (Einkommen 1.200 Euro netto monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten).

Aus all diesen Überlegungen ist nach den Bestimmungen des § 19 VStG die Herabsetzung der Strafe auf die gesetzliche Mindeststrafe gerechtfertigt. Die Voraussetzungen für die Anwendung der §§ 20 oder 21 VStG waren hingegen nicht gegeben. Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz unter Nachweis seines tatsächlichen Einkommens um die Möglichkeit der Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

 

Verweigerung des Alkotests nach Lenken des Pkw offenbar tatsächlich in einer Notstandssituation. (Rauferei im Lokal, Autofenster mit Schneeschaufel eingeschlagen + Gefahrenpotential auch nach Eintreffen der Polizei durch nach laufende Kontrahenten) > nicht aber Gefahr bei Alkotest > bestätigt aber gesetzliche Mindeststrafe 1.600 Euro / 2 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe

 

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