Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252126/74/BMa/Th

Linz, 09.07.2010

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Mag. Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des X, vormals vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X, vom 11. Mai 2009 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 23. April 2009, SV96-169-2009-Sc, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
16. Juni 2009, die am 23. September 2009 und am 16. April 2010 fortgesetzt wurde, zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt werden.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 200 Euro herabgesetzt. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG,  iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr.52/1991 idgF

zu II.: §§ 64 und 65  VStG


Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau a.I. wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sehr geehrter Herr X!

 

Laut Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 30.01.2009, FA-GZ 050/76011/2/2009, hat die Firma X GmbH, X, als Arbeitgeberin die ungarische Staatsbürgerin

X, alias X,

und sohin eine Ausländerin im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Zeit von 21.12.2008 bis 16.01.2009 im X in X, als Prostituierte und Tänzerin beschäftigt, obwohl Ihnen für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländerin selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma X GmbH, X, folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz,

BGBl. Nr. 218/1975 idgF iVm § 9 Abs.1 VStG 1991

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von Euro   falls diese uneinbringlich     Freiheitsstrafe von       Gemäß §

                               ist, Ersatzfreiheitsstrafe

                               von

4.000 Euro              120 Stunden                                                 § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1                                                                                                       Z.1 lit.a AuslBG,                                                                                                                     BGBl.Nr. 218/1975 idgF

                                                                                                                iVm § 9 Abs.1 VStG 1991

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

400 Euro        als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens,

                      d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe

                      wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.400 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der Rechtsgrundlagen aus, die Ausländerin X, alias X, sei vom Bw in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden. Es liege eine Übertretung des AuslBG vor, zur Strafbemessung wurde unter Hinweis auf die gesetzliche Bestimmung ausgeführt, die verhängte Geldstrafe bewege sich im untersten Bereich und erscheine vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.

 

1.3. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, eine X, sei ihm gänzlich unbekannt. Ob es sich bei der am 16. Jänner 2009 einvernommenen Dame, welche sich gegenüber der Behörde mit dem Namen X bzw. mit dem Aliasnamen X identifiziert habe, um eine Dame handle, mit der er im Dezember 2008 und Jänner 2009 ein Mietverhältnis eingegangen sei, sei für ihn nicht nachvollziehbar und ohne eine entsprechende Gegenüberstellung nicht verifizierbar. Die Beschreibung des Sachverhaltes in Bezug auf sein Unternehmen in Braunau, nämlich die Arbeit als Prostituierte, die Entlohnung für die Sex-Arbeit und die Namen der Chefs, habe mit seinem Unternehmen nichts zu tun, weil das von ihm betriebene Unternehmen "X" in X an den Zimmerpreisen der Damen nicht partizipiere. Auch partizipiere sein Unternehmen nicht an den eingenommenen Tanzprozenten oder dergleichen. Vielmehr sei bedeutend, dass die Betroffene auf die Frage, ob sie eine Arbeitsbewilligung habe, mit "nix verstehen" geantwortet habe.

 

Es sei davon auszugehen, dass die Betroffene bei ihrer Vernehmung entweder nicht verstanden habe, was sie gesagt habe bzw. nicht verstanden habe, was sie gefragt worden sei. Der geschilderte Sachverhalt stehe in diametralem Widerspruch zu sämtlichen anderen gegen ihn bei der Behörde anhängigen Verwaltungsstrafverfahren.

 

In keinem dieser Verwaltungsstrafverfahren sei jemals die Rede davon gewesen, dass er an den allfälligen sexuellen Dienstleistungen und dem damit erwirtschafteten Einkommen der Prostituierten in irgendeiner Form partizipiere.

 

Der Bw bezweifle, dass es sich bei der einvernommenen Dame um eine handle, die in seinem Unternehmen ein Zimmer angemietet habe. Dafür würden die Erkenntnisse verschiedener Verwaltungsstrafverfahren sprechen, deren Beischaffung ausdrücklich beantragt werde.

 

Unrichtig sei eine Beteiligung an den Einnahmen an irgendwelchen Dienstleistungen, eine Beteiligung am Getränkeumsatz, eine Beteiligung an den Einnahmen aus einem Table-Dance, die Festlegung der Preise und Beteiligung durch den Betreiber sowie die Zahlungsabwicklung und etwaige Preisverhandlungen mit dem Kellner sowie die Bindung an die Öffnungszeiten. Als Beweis dafür wurde die Einvernahme des Harald Spitzer beantragt. Es liege keine arbeitnehmerähnliche Verwendung vor und jede Identität mit einer im Lokal "X" anwesenden und dort zimmeranmietenden Dame werde in Abrede gestellt.

 

Abschließend wurde die Gegenüberstellung mit der Betroffenen beantragt, sowie die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung und die Aufhebung des Straferkenntnisses der BH Braunau vom 23. April 2009 sowie die Einstellung des Strafverfahrens.

 

2. Mit Schreiben vom 13. Mai 2009 hat der Bezirkshauptmann von Braunau am Inn als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn und am 16. Juni 2009 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 23. September 2009 und am 16. April 2010 fortgesetzt wurde. Als Zeugen wurden FOI X und X einvernommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

X ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit das zur Vertretung nach außen befugte Organ der Firma X GmbH in der X. Das Bordell X, X, wird von dieser GmbH betrieben.

X, ungarische Staatsbürgerin, hat in der Zeit vom 21. Dezember 2008 bis 16. Jänner 2009 in diesem Bordell in einem von ihr angemieteten Zimmer die Prostitution ausgeübt. Die Prostituierte verfügt weder über eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft noch wurde für sie eine Anzeigebestätigung ausgestellt und die Ausländerin hat auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis.

 

X hat täglich 11 Euro Zimmermiete und zusätzlich 2 Euro für die Zimmerreinigung für das von ihr angemietete Zimmer bezahlt. Die Preise für die Sex-Arbeit waren festgesetzt und sie hat von ihren Einnahmen einen festgesetzten Betrag an den Bw abgegeben. Sie war auch mit einem fixen Betrag am Getränkekonsum beteiligt. Das Lokal "X" hat an den Table-Dance-Darbietungen der Prostituierten partizipiert.

 

Die Modalitäten der Abrechnung der sexuellen Dienstleistungen und des Getränkekonsums mit dem Barbetrieb können nicht festgestellt werden. Das Lokal "X" war in der Zeit von 20.00 Uhr bis 4.00 Uhr geöffnet. In dieser Zeit war die Prostitutionsausübung möglich.

 

3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich insbesondere aus der niederschriftlichen Vernehmung der X bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn am 16. Jänner 2009, die als verlesen gilt.

 

Die ordnungsgemäß geladene X ist zur mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2009 nicht erschienen. Über Antrag des Vertreters des Bw wurde eine ausländische Adresse der X eruiert und sie wurde an dieser Adresse zur fortgesetzten mündlichen Verhandlung am 23. September 2009 geladen. Aufgrund der Ladung wurde von dem Kinderheim in X, in dem X untergebracht war, mitgeteilt, dass es nicht möglich sei, X zum gewünschten Verhandlungstermin am 23. September 2009 nach Linz zu bringen. Dieser Mitteilung wurde auch ein Foto der X angeschlossen. In der fortgesetzten Verhandlung am 23. September 2009 wurde vom Vertreter des Bw angegeben, es werde überlegt, einen Kostenvorschuss zur Verbringung der X nach Linz zu erlegen, dies müsse aber erst mit dem Bw, der bei der Verhandlung nicht anwesend sei, besprochen werden.

Dieser Kostenvorschuss wurde aber nicht erlegt.

 

Dem am 23. September 2009 vernommenen Zeugen X wurden die beiden im Akt befindlichen Fotos der X und zwar jenes, das mit Mailmitteilung vom 7. September 2009 übermittelt wurde und das Foto im Ausweis nach der Verordnung BGBl. Nr. 314/1994 der Stadt Salzburg, der am 29. Oktober 2000 ausgestellt wurde, vorgelegt. Der Zeuge erkannte X auf diesen Fotos. Die Namen "X" oder "X" kannte er aber nicht.

Auf Seite 4 der Niederschrift vom 23. September 2009 gab der Zeuge dazu an:

"Wenn die Dame auf dem Bild, das mir heute vorgehalten wurde und als X genannt wurde, wenn es diese Dame ist, diese Ungarin, dann ist auch diese mit Kunden aufs Zimmer gegangen und der Prostitution nachgegangen."

 

Weil eine personelle Identität der X aufgrund der beiden vorgelegten Fotos erwiesen ist, und diese zusätzlich als eine Prostituierte des Lokals "X" vom Zeugen X identifiziert wurde, steht unzweifelhaft fest, dass X alias X in dem im Spruch angegebenen Tatzeitraum der Prostitution im Lokal "X" nachgegangen ist. Das dem entgegenstehende Berufungsvorbringen wird als Schutzbehauptung gewertet.

 

Auch das Vorbringen der Berufung, die Prostituierte sei der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen, wird als Schutzbehauptung gewertet, hat diese doch schon zu Beginn ihrer niederschriftlichen Vernehmung am 16. Jänner 2009 angegeben, der deutschen Sprache mächtig zu sein. Darüber hinaus hat sie alle an sie gestellten Fragen beantwortet und nur bei der Frage nach der Arbeitsbewilligung mit "nix verstehen" geantwortet.

Auch diese Aussage wurde von der Behörde ordnungsgemäß protokolliert, sodass kein Zweifel an dem ordnungsgemäßen Zustandekommen des Protokolls besteht. Der Zeuge Gießer hat in seiner Vernehmung am 16. Juni 2009 auf Seite 7 der Verhandlungsschrift angegeben, er habe nicht den Eindruck gehabt, dass X irgendetwas verwechseln würde.

Auch auf Seite 8 seiner niederschriftlichen Vernehmung gibt der Zeuge über Vorhalt der Aussage der X, wonach diese auf die Frage, ob sie eine Arbeitsbewilligung habe, mit "nix verstehen" geantwortet hatte, an, er habe den Eindruck gehabt, dass sie nichts verstehen habe wollen, obwohl sie alles sehr gut verstehe. So habe sie auf konkrete Fragen auch konkrete Antworten gegeben. Er breche eine Vernehmung ab, wenn er auf eine Frage keine konkrete Antwort bekomme und den Eindruck habe, dass ein Dolmetscher beizuziehen sei.

 

Der Sachverhalt in der Aussage der X vor der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 16. Jänner 2009 war den Feststellungen zugrunde zu legen, gilt diese doch, weil X nicht nach Österreich gebracht werden konnte, als verlesen. Dem Berufungswerber ist es auch nicht gelungen, die Aussagen der Prostituierten zu widerlegen.

Die vom Berufungswerber beantragte Beischaffung von Erkenntnissen anderer Verwaltungsstrafverfahren ist nicht geeignet, über das konkrete Arbeitsverhältnis der X Auskunft zu geben.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass X ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung und ohne eine sonstige entsprechende Genehmigung zu besitzen, als Ungarin in Österreich im Lokal "X" als Prostituierte gearbeitet hat.

 

Dem Vorbringen der Berufung, es liege keinerlei arbeitnehmerähnliche Verwendung der Prostituierten vor, steht die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen, wonach eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung im Sinne des

§ 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231).

 

Bei dem vom Bw betriebenen Lokal X handelt es sich um ein Bordell. Eine Grundvoraussetzung für den Betrieb eines Bordells stellt auch die Anwesenheit von Prostituierten dar. Ohne die Anwesenheit von Prostituierten würde daher der Geschäftszweck des Lokals des Bw nicht verwirklicht. Eine organisatorische und wirtschaftliche Einbindung der Prostituierten X in das Unternehmen des Bw wurde aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens (siehe Feststellungen) erwiesen, sodass keine atypischen Umstände dargelegt werden konnten, die eine Annahme rechtfertigen würden, die Prostituierte würde einer selbstständigen Beschäftigung nachgehen.

 

Die Attraktivität des vom Beschuldigten betriebenen Lokals ergibt sich ausschließlich aus der Anwesenheit von Prostituierten. In diesem Sinn ist daher festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall nicht jene atypischen Umstände dargelegt wurden, die zur Annahme reichen würden, dass die Prostituierte nicht in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verwendet wurde, wie dies in der Regel bei Arbeitnehmern der Fall ist. Die Tätigkeit der ungarischen Staatsbürgerin X stellt sich daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als eine bewilligungspflichtige, arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinne des

§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG dar.

 

Da nachweislich eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung nicht vorgelegen ist, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

 

3.3.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht.

Der Bw verantwortet sich damit, ohne dies näher zu begründen, dass keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen sei. Dem Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer eines Barbetriebs, in dem Prostitution ausgeübt wird, ist es aber anzulasten, dass er sich nicht hinreichend darüber informiert hat, dass das bloße Vorliegen einer Bestätigung, die dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit nicht entspricht, nicht geeignet ist, sein Verschulden auszuschließen. Dem Bw ist seine Entlastung nicht gelungen, sodass ihm die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

 

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensausübung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist. Zwar ist die belangte Behörde in diesem Verfahren nicht darauf eingegangen, dass bereits eine einschlägige Verwaltungsstrafe vorliegt, obwohl die Strafe nach dem Strafrahmen verhängt wurde, der für Wiederholungshandlungen anzuwenden ist, es ist aber auch beim Unabhängigen Verwaltungssenat aufgrund von anhängig gewesenen Parallelverfahren bekannt, dass bereits eine einschlägige Verwaltungsstrafe vorliegt.

 

Im übrigen hat sich die Berufung zur Strafhöhe nicht geäußert. Erschwerungsgründe sind nicht ersichtlich.

 

Als Milderungsgrund konnte die lange Verfahrensdauer gewertet werden.

Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind zwischen der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates ca. eineinhalb Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

Es erscheint daher gerechtfertigt, lediglich die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zu verhängen.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

4. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herabzusetzen.

Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Bismaier

 

 

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