Linz, 29.07.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende Dr. Ilse Klempt, Berichter Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der Bietergemeinschaft x, vertreten durch x, x, vom 26. Juli 2010 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Vorhaben „x“, zu Recht erkannt:
Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit den verbleibenden Bietern bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 26. September 2010, untersagt.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 26.7.2010 hat die Bietergemeinschaft x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung und die Fortsetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich handle. Die Bekanntgabe über die Nichtzulassung zum Verhandlungsverfahren habe die Antragstellerin am 14.7.2010 per Fax erhalten.
Der Auftraggeber habe das Vergabeverfahren durch die öffentliche Erkundung des Bewerberkreises am 3.5.2010 eingeleitet. Die Antragstellerin habe fristgerecht einen Teilnahmeantrag übermittelt. Mit Schreiben vom 2.7.2010 sei vom Auftraggeber um Nachreichung der „Liste der angewandten technischen Regelwerke“ ersucht worden. Diesem Schreiben seien drei Anlagen angeschlossen gewesen, in welchen die jeweiligen Regelwerke einzutragen gewesen seien. Ein Hinweis darauf, dass auch die angewandten ÖVBB-Richtlinien anzuführen seien, sei dem Schreiben nicht zu entnehmen gewesen. Auch fehle der Hinweis, dass die Nichtanführung einzelner Regelwerke zu einem Punkteabzug führen würde. Mit Schreiben vom 7.7.2010 habe die Antragstellerin die ausgefüllten Unterlagen an den Auftraggeber übermittelt. Mit Schreiben vom 14.7.2010 sei der Antragstellerin vom Auftraggeber mitgeteilt worden, dass die volle Punktzahl nicht erreicht worden sei.
Die Antragstellerin führt weiters aus, dass die vom Auftraggeber verwendete Bewertungstabelle zusätzliche Kriterien enthalte und somit von jener in der Ausschreibungsunterlage abweiche. Mit Schreiben vom 16.7.2010 habe die Antragstellerin dem Auftraggeber mitgeteilt, dass sämtliche ÖVBB-Richtlinien angewendet würden und habe sie diese auch im Detail bekannt gegeben. Mit Schreiben vom 16.7.2010 habe der Auftraggeber die neuerliche Überprüfung abgelehnt.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, da die gegenständliche Leistung in den Kernbereich der Tätigkeit beider Teilnehmer der Bietergemeinschaft gehöre. Beide Unternehmen würden über die erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit verfügen. Die gegenständliche Ausschreibung stelle außerdem ein Referenzprojekt dar.
Zum drohenden Schaden wurde vorgebracht, dass der Verlust des Auftrages und damit der Entgang des Gewinnes inklusive der Deckungsbeiträge drohe.
Die angefochtene Entscheidung verletze die Antragstellerin in ihrem Recht auf die weitere Teilnahme am Verfahren, im Recht auf eine gesetzeskonforme Prüfung des Teilnahmeantrages, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter und im Recht auf einen transparenten, lauteren und fairen Wettbewerb.
Weiters führte die Antragstellerin aus, dass in der Bewerbungsunterlage die Auswahlkriterien für die Teilnehmer der zweiten Stufe samt Gewichtung für die Referenzprojekte näher ausgeführt seien und eine konkrete Bewertungstabelle bekannt gegeben sei. Die Bewertung der Referenzprojekte sollte „basierend auf den in Österreich anzuwendenden Regelwerken“ erfolgen, woraus nicht abzuleiten sei, dass die Bewertung allein davon abhänge, welche Regelwerke von den Bewerbern formell bekannt gegeben werden würden. Der Auftraggeber habe es unterlassen, die formelle Bekanntgabe aller technischen Regelwerke als Kriterium einzuführen, da er diese lediglich als Basis der Bewertungen vorgesehen habe. Die formelle Bekanntgabe aller technischen Regelwerke stelle kein taugliches Kriterium dar, da diese als Stand der Technik verpflichtend einzuhalten seien.
Der Auftraggeber habe die Auswahlkriterien im Nachhinein ohne Verständigung der Antragstellerin ergänzt bzw. geändert, was unzulässig sei. Darüber hinaus sei auch unklar, was geprüft worden sei, da es bei der Auswahl der Bewerber nicht darauf ankommen dürfe, welche Regelwerke bekannt gegeben werden, sondern welche tatsächlich bei den Referenzprojekten angewendet worden seien.
Von der Antragstellerin wurde weiters ausgeführt, dass es zur Sicherung ihres Anspruches auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung notwendig sei, dafür Sorge zu tragen, dass der Rechtsanspruch der Antragstellerin durch das Fortschreiten des Vergabeverfahrens und weitere Entscheidungen des Auftraggebers nicht konterkariert werde, da ansonsten die Erteilung des Zuschlages an einen anderen Bewerber drohe. Weiters sei dem Auftraggeber die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu untersagen, da die Antragstellerin mangels Parteistellung keine Möglichkeit hätte, ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dem Auftraggeber sei auch die Weiterführung des Vergabeverfahrens zu untersagen, da bei Punktegleichheit mehrerer Bieter das Los über eine weitere Teilnahme entscheiden würde und im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung dieser Losentscheid nicht wiederholbar sei. Darüber hinaus würde der Antragstellerin bei Fortführung des Verfahrens dadurch ein Nachteil entstehen, da die verbliebenen Bewerber bereits die Möglichkeit zur Ausarbeitung des Angebots sowie zur Verhandlung bzw. Nachbesserung haben würden. Abschließend führte die Antragstellerin aus, dass keine Interessen des Auftraggebers ersichtlich seien, welche das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung übersteigen würden.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Verfügung wurde nicht abgegeben.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.
3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.
Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.
3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.
Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).
Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.
3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).
Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.
Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.
Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.
Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlagserteilung bzw. die Untersagung der Fortführung des Verfahrens für zwei Monate, auszusprechen.
Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.
4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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