Linz, 26.07.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 30. März 2010, GZ BMVIT-635540/0112/10, wegen zwei Übertretungen des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlage:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 30. März 2010, GZ BMVIT-635540/0112/10, wurden über den Beschwerdeführer zum einen eine Geldstrafe in einer Höhe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden) und zum anderen eine Geldstrafe in einer Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden; insgesamt also eine Geldstrafe in einer Höhe 300 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe in einer Höhe von 36 Stunden) verhängt, weil er es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer GmbH zu verantworten habe, dass durch diese einerseits am 5. Jänner 2010 um 13.38 Uhr und andererseits am 8. Februar 2010 um 18:59 Uhr einem Empfänger ohne dessen vorherige Einwilligung jeweils eine elektronische Post (e-mail) zu Zwecken der Direktwerbung zugesendet worden sei, obwohl dieser Empfänger am 5. Jänner 2010 umgehend nach Erhalt der ersten Zusendung ausdrücklich bekannt gegeben habe, dass er keine weitere Werbemails wünsche und die GmbH dazu aufgefordert habe, seine e-mail-Adresse aus deren Newsletterverteiler zu streichen. Dadurch habe der Rechtsmittelwerber zwei Übertretungen des § 107 Abs. 2 Z. 1 i.V.m. § 109 Abs. 3 Z. 20 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl.Nr.I 70/2003, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr.I 65/2009 (im Folgenden: TKG), begangen, weshalb er jeweils nach § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG zu bestrafen gewesen sei.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der dem Rechtsmittelwerber angelastete Sachverhalt auf Grund einer entsprechenden Anzeige des e-mail-Empfängers sowie im Wege des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei. Bezüglich des Verschuldens wird darauf hingewiesen, dass betreffend Spruchpunkt 1) noch von einem geringfügigen Verschulden des Rechtsmittelwerbers auszugehen, während ihm hingegen hinsichtlich Spruchpunkt 2) bereits ein grob fahrlässiges Verhalten anzulasten gewesen sei.
Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.
1.2. Gegen dieses ihm am 1. April 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 14. April 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.
Darin bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, dass die von seinem Rechtsvertreter fristgerecht am 22. März 2010 zur Post gegebene Stellungnahme aus nicht nachvollziehbaren Gründen nie bei der Erstbehörde eingelangt sei, weshalb diese von ihr auch bei der Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses nicht habe berücksichtigt werden können. In weiterer Folge bestreitet der Rechtsmittelwerber nicht, die verfahrensgegenständlichen Newsletter jeweils an die Adresse des e-mail-Empfängers gesendet zu haben. Allerdings habe die GmbH ihr Newsletter-System entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen organisiert, weshalb diese kein Verschulden treffen könne. Sie beziehe nämlich ihre Daten aus mehrere Quellen, wobei die Zulassung bzw. Registrierung zu einem Newsletter stets ein aktives "opt-in" des Interessenten bedinge. Ohne derartige Zustimmung würden daher auch keine Newsletter versendet. Die Registrierung der e-mail-Adresse des Beschwerdeführers (nämlich: "x" sei im gegenständlichen Fall über die Benutzung der Homepage "www.x.cc" erfolgt. Ob sich dabei der e-mail-Empfänger selbst oder eine andere Person mit der zuvor angeführten e‑mail-Adresse registriert habe, könne allerdings mangels entsprechender Personaldaten nicht festgestellt werden.
Darüber hinaus hätten die GmbH und deren Partner zusätzlich Systeme installiert, welche nach einer Abmeldung eine umgehende automatische oder manuelle Bearbeitung derselben und somit einen Ausschluss von einer weiteren Besendung garantiere. Dass der verfahrensgegenständliche Empfänger trotz einer Abmeldung neuerlich einen Newsletter erhalten habe, müsse daran gelegen sein, dass es sich bei seiner e-mail-Adresse um eine ähnlich fehleranfällige handelt wie dann, wenn in einer solchen Adresse gängige Namen wie "Max Mustermann", "x Normalverbraucher" o.Ä. verwendet werden. Derartige e-mail-Adressen würden nämlich oft von Personen in elektronischen Formularen dann angegeben, wenn diese in Wahrheit gerade keine gültige e-mail-Adresse angeben wollen. Schließlich sei die gegenständliche e-mail-Adresse dann, als der GmbH bekannt geworden sei, dass hier trotz Ablehnung des Empfängers dessen weitere Beschickung erfolgte, in eine sog. "black list" aufgenommen worden, um eine nochmalige Versendung selbst für den Fall, dass sich nochmals eine fremde Person mit der e-mail-Adresse des Rechtsmittelwerbers registrieren lassen sollte, verlässlich ausschließen zu können.
Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu GZ BMVIT-635540/0112/10; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und auch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.2. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch
ein Einzelmitglied zu entscheiden.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 i.V.m. § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, der ohne vorherige Einwilligung des Empfängers eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung zusendet.
3.2. Im vorliegenden Fall wird vom Beschwerdeführer selbst weder bestritten, dass die Zusendung der verfahrensgegenständlichen e-mail dem Zweck der Direktwerbung diente, noch behauptet, dass eine entsprechende Einwilligung des Kunden vorgelegen wäre. Vielmehr wird in letzterem Zusammenhang lediglich vorgebracht, dass „die Registrierung der e-mail-Adresse vorname@nachname.at über die x (gemeint: die Homepage "xxx") erfolgte“, ohne gleichzeitig in irgendeiner Form belegen zu können, dass der hier konkret maßgebliche Empfänger auch tatsächlich ein solcherart registrierter Kunde, der künftig der Zusendung von der Direktwerbung dienenden e-mails zugestimmt hätte, gewesen wäre.
Der Rechtsmittelwerber hat daher tatbestandsmäßig gehandelt.
3.3. Im Ergebnis kann dem Rechtsmittelwerber jedoch kein schuldhaftes Handeln angelastet werden. Denn seine Verantwortung dahin, dass Personen beim Ausfüllen von elektronischen Formularen zwecks Registrierung bei einem Diensteanbieter dann, wenn diese bei ansonstigem Abbruch des Registrierungsvorganges (auch) dazu aufgefordert werden, ihre e-mail-Adresse bekannt zu geben, dies jedoch nicht wollen und somit eine Phantasieadresse angeben, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Wer sich daher (bewusst oder unbewusst) eine solche, tatsächlich gültige e‑mail-Adresse, die einer allgemein gängigen Bezeichnung entspricht (oder entsprechen kann), also eine sog. "Musteradresse" wählt – wie z.B. "max@mustermann.at", "x@normalverbraucher.at" oder (wie im vorliegenden Fall) "vorname@nachname.at" –, der muss es sohin auch hinnehmen, dass diese gelegentlich auch von anderen Personen bei elektronischen Registrierungen dazu benutzt wird, um deren wahre Identität zu verschleiern, was in der Folge u.a. zur Zusendung unerbetener e-mails führen kann.
Im gegenständlichen Fall hat der Rechtsmittelwerber dadurch, dass er nach der ersten Zusendung die Adresse des Empfängers aus seinem Newsletter-e-mail-Verteiler entfernt und diese nach einer weiteren Zusendung auf eine "black list" gesetzt hat, alles ihm Zumutbare getan, um eine weitere Besendung des Empfängers möglichst wirksam hintanzuhalten; von ihm noch darüber hinausreichende technische Vorkehrungen zu verlangen hieße hingegen, den für einen Unternehmer rechtlich gebotenen Sorgfaltsmaßstab zu überspannen.
Dem Beschwerdeführer kann daher im gegenständlichen Fall keine Fahrlässigkeit und damit auch kein schuldhaftes Verhalten angelastet werden.
3.4. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. G r o f
Rechtssatz:
VwSen-390288/2/Gf/Mu vom 26. Juli 2010
§ 107 Abs. 2 Z. 1 TKG; § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG
Keine Fahrlässigkeit, wenn der Betreiber die Zusendung von e-mails zwecks Direktwerbung an eine sog. "Musteradresse" zunächst durch Streichung derselben aus seinem e-mail-Verteiler und sodann durch Aufnahme in eine sog. "black list" zu verhindern versucht.
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