VwSen-100546/23/Fra/Ka

Linz, 27.01.1993

VwSen - 100546/23/Fra/Ka Linz, am 27. Jänner 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Mag. H N, U , W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G L, R, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 16. März 1992, VerkR96/3550/1991/Ja, betreffend Übertretung der StVO 1960, nach der am 27. Jänner 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 20, 24, 51 und 51e Abs.1 VStG.

II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren 1.200 S (d.s. 20 % der verhängten Strafe) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Straferkenntnis vom 18. März 1992, VerkR96/3550/1991/Ja, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 und Abs.2a lit.b StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. in Anwendung des § 20 VStG eine Geldstrafe von 6.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage) verhängt, weil er am 22. September 1991 um 1.50 Uhr ein Fahrrad im Stadtgebiet Freistadt auf der Z auf Höhe des Hauses Nr.20 gelenkt und anschließend um 2.28 Uhr des genannten Tages auf dem Gendarmerieposten F die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt mit dem Alkomat auf Verlangen durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht verweigert hat, indem er das Gerät zur Messung des Alkoholgehaltes der Atemluft unzureichend beatmet und damit das Zustandekommen eines gültigen Meßergebnisses verhindert hat, obwohl aufgrund des Alkoholgeruches seiner Atemluft vermutet werden konnte, daß er sich zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrrades in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Ferner wurde er zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

I.2. Gegen das unter Z1 angeführte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung des Beschuldigten. Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten. Die belangte Behörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern die Berufung samt Strafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hat, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden.

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Strafakt, durch ergänzende Erhebungen, insbesondere durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens, sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Jänner 1993.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

I.3.1. Der Berufungswerber bemängelt, daß die belangte Behörde die denkmöglichen Alternativen, nämlich den Umstand, daß er nicht alkoholisiert gewesen wäre, wie auch den Umstand, daß das Gerät fehlerhaft gewesen sei, nicht ernsthaft in Erwägung gezogen hat. Die Behörde erster Instanz habe es verabsäumt, den Alkomat auf seine Tauglichkeit hin zu überprüfen, sie wäre jedoch verpflichtet gewesen, sich ausführlich damit auseinanderzusetzen, ob das Atemalkoholmeßgerät tauglich für die durchgeführte Untersuchung war. Die Behörde erster Instanz habe es weiters verabsäumt, die medizinische Überprüfung seiner Eignung entsprechend zu blasen, zu veranlassen. Er sei aus medizinischen Gründen möglicherweise nicht in der Lage, mit jener Intensität zu blasen, welche bei einem funktionierenden Alkomaten die entsprechende Bewertung zulasse. Insbesondere sei er im Zustand nervöser Anspannung außerstande, mit jener Intensität und bleibender Ausdauer zu blasen, welche offensichtlich der Alkomat erfordert. Aus den angeführten Gründen und nach Stellung verschiedener Beweisanträge beantrage er daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des wider ihn geführten Verwaltungsstrafverfahrens; in eventu die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Ergänzung des Verfahrens durch Beiziehung medizinischerwie auch technischer Sachverständigengutachten sowie in der Folge die Einstellung des gegen ihn geführten Verfahrens.

I.3.2. Laut zeugenschaftlicher Einvernahme des Meldungslegers Rev. Insp. H vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt in etwa wie folgt zugetragen:

Es wurden am Tatort zur Tatzeit zwei Radfahrer wahrgenommen. Da bei einem Fahrrad das Licht nicht funktionierte, sei der Grund zur Anhaltung gegeben gewesen. Als der ihm unbekannte Beschuldigte näher kam und offenbar die Gendarmeriebeamten wahrgenommen hat, sprang er vom Fahrrad ab, warf es um und lief davon. Da für ihn die Vermutung bestand, daß es sich eventuell um illegale Grenzgänger gehandelt habe, lief er dem davonlaufenden Berufungswerber nach. Dieser versteckte sich hinter einem Papiercontainer. Er nahm ihn bei der Hand und zog ihn aus dem Versteck heraus. Im Schein der Straßenlaternen und aufgrund des Gespräches bemerkte er, daß der Beschuldigte einen alkoholisierten Eindruck erweckte. Dieser konnte nicht mehr sicher stehen und auch die Atemluft des Beschuldigten roch stark nach Alkohol. Der Beschuldigte war nicht frech. Wörtlich: "Er war ein anständiger Kerl". Er sagte dem Beschuldigten, daß er, wenn er etwas getrunken hatte, auch nicht mit dem Fahrrad fahren dürfe. Er forderte ihn deshalb zum Alkotest auf. Der Alkomat befand sich am Gendarmerieposten F. Da der Posten nur ca. 200 m bis 300 m vom Vorfallsort entfernt ist, kam der Beschuldigte auch dieser Aufforderung nach. Am Posten erklärte er dem Beschuldigten, wie er den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen hat. Er erklärte ihm das sinngemäß so, daß er aufgrund der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen dieser Aufforderung zum Alkotest nachkommen müsse. Weiters erläuterte er ihm auch die Funktionsweise des Alkomaten und zwar die Art und Weise, wie lange er hineinblasen müsse. Der Beschuldigte hat viermal geblasen. Aus den Meßprotokollen (diese wurden dem unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt), ist bei der ersten Messung um 2.24 Uhr am Alkomatausdruck ein Blasvolumen von 1,5 l und 3 Sekunden festgehalten. Bei dieser Messung kam es zu keiner verwertbaren Messung. Es ist ausgedruckt: "Fehlversuch Atmung unkorrekt." Die zweite Messung wurde um 2.26 Uhr vorgenommen, wobei ein Exspirationsvolumen von 1,4 l und eine Exspirationszeit von 4,4 Sekunden ausgedruckt ist. In diesem Fall ergab sich ein Fehlversuch wegen zu geringem Blasvolumen. Bei der dritten Messung um 2.27 Uhr ist ein Exspirationsvolumen von 0,3 l und eine Exspirationszeit von 1 Sekunde ausgedruckt. Bei dieser Messung kam sowohl wegen zu geringer Exspirationszeit und Exspirationsvolumen keine gültige Messung zustande. Die vierte Messung um 2.28 Uhr ergab eine Exspirationszeit von 4 Sekunden und ein Exspirationsvolumen von 1,5 l. In diesem Fall kam es wiederum zu keiner gültigen Messung. Es ist am Ausdruck ersichtlich, daß der Fehlversuch aufgrund unkorrekter Atmung zustande kam. Nach dem Wissen des Meldungslegers hat der Alkomat immer ordnungsgemäß funktioniert. Er könne auch ausschließen, daß der Alkomat zum Tatzeitpunkt nicht richtig funktioniert hat. Nach dem vierten Fehlversuch sagte der Meldungsleger dem Berufungswerber nach Aufnahme einiger Daten, daß er nun Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Freistadt erstatten müsse.

I.3.3. Da der Meldungsleger bei seiner Vernehmung einen glaubwürdigen und sachlichen Eindruck erweckte und seine Angaben unter Erinnerung an die Wahrheitspflicht gemacht hat, besteht seitens des unabhängigen Verwaltungssenates keine Veranlassung, diese Angaben hinsichtlich des Wahrheitsgehaltes in Zweifel zu ziehen. Es wurden auch die Wartungsprotokolle und der Eichschein den gegenständlichen Alkomaten betreffend vorgelegt. Daraus geht hervor, daß das gegenständliche Gerät am 30.10.1991 im Rahmen der regelmäßigen Wartung bei der Firma Siemens überprüft wurde. Die vorliegende Messung wurde sohin innerhalb der vorgesehenen Nacheich- und Wartungsfrist vorgenommen. Die vorliegenden Meßprotokolle, Eichscheine und Wartungsprotokolle lassen auf keinen Gerätefehler schließen. Aus den Meßprotokollen geht auch eindeutig hervor, daß das verwendete Alkomatmeßgerät zum Zeitpunkt der Messung betriebsbereit war. Aufgrund der vorliegenden Ausdrucke kann auch geschlossen werden, daß die Betriebsanleitung eingehalten wurde.

Was die behauptete gesundheitliche Beeinträchtigung betrifft, so wird auf das im gegenständlichen Verfahren eingeholte medizinische Gutachten vom 6. August 1992, San 223840/4-1992/Kab, verwiesen, wonach sich zusammenfassend ergibt, daß der Berufungswerber aus medizinischen Gründen in der Lage war, die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat ordnungsgemäß durchzuführen. Auch unter dem Vorliegen einer geringgradigen chronisch obstruktiven Bronchitis, einer chronischen Rhinitis und Sinusitis erfüllt der Genannte die hiezu notwendigen Voraussetzungen. Dieses Gutachten wurde dem Berufungswerbervertreter im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Es muß daher nicht näher ausgeführt werden, da es ihm bekannt ist. Eine Stellungnahme zu diesem Gutachten ist unterblieben. Das Gutachten ist schlüssig und wird daher auch dieser Entscheidung zugrundegelegt. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, daß der Gesundheitszustand des Berufungswerbers zum Tatzeitpunkt entscheidend anders war.

Aus all dem Vorgesagten ergibt sich, daß es am Verhalten des Untersuchten lag, daß das Zustandekommen des vorgesehenen Alkomattests verhindert wurde. Aufgrund des Verhaltens des Probanden wegen unkorrekter (nicht gleichmäßiger) Atmung oder zu geringem Exspirationsvolumen oder zu geringer Exspirationszeit kam keine gültige Messung zustande.

Die Berufung war daher hinsichtlich des Schuldspruches als unbegründet abzuweisen.

I.4. Zur ohnehin nicht gesondert angefochtenen Strafbemessung wird ausgeführt, daß die belangte Behörde in Anwendung des § 20 VStG die gesetzlich vorgegebene Mindeststrafe von 8.000 S um 2.000 S unterschritten hat und wegen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung eine Strafe in Höhe von 6.000 S verhängt hat. Es wurde berücksichtigt, daß der Berufungswerber vermögenslos ist, laut Steuerbescheid kein zu versteuerndes Einkommen bezieht und für zwei Kinder sorgepflichtig ist. Als Milderungsgrund wurden die einem Geständnis gleichzuhaltenden Angaben des Berufungswerbers bei der Beschuldigtenvernehmung gewertet. Ein Erschwerungsgrund wurde nicht gefunden. Die Behörde hat weiters ausgeführt, daß die Voraussetzungen für die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe deshalb vorlägen, weil die Gefahr, die von einer Person ausgeht, die als Radfahrer eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht, doch wesentlich geringer ist, als von einer Person, die ein Kraftfahrzeug lenkt und dabei eine solche Übertretung begeht. Eine Überschreitung des Ermessensspielraumes kann aufgrund der oben dargestellten Erwägungen nicht konstatiert werden.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r