VwSen-401076/5/BP/Ga VwSen-420642/3/BP/Ga

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Eingabe vom 14. Juli 2010 erhob der Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: Bf) durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde gemäß den
§§ 82, 76 und 80 FPG sowie § 67a AVG wegen "Festnahme, Schubhaft und Abschiebung" an den Oö. Verwaltungssenat.

1.2. Zunächst führt er zum Sachverhalt aus, dass er am 9. Oktober 2009 in Österreich einen Asylantrag gestellt habe, wobei er in diesem bereits angegeben habe, über Griechenland eingereist zu sein, wo er seine Fingerabdrücke abnehmen habe lassen. Unter Hinweis auf die Missstände im griechischen Asylwesen habe er seinen in Österreich aufhältigen Bruder namhaft gemacht.

Am 21. Dezember 2009 sei der Konsultationsmechanismus mit Griechenland ausgelöst worden und darüber eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 AsylG am
30. Dezember 2009 an den Bf ergangen. Ein Antwortschreiben der griechischen Behörden sei laut Aktenlage nicht eingelangt.

Im Rahmen einer niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bundesasylamt am
3. März 2010 habe der Bf – im Beisein seines rechtsfreundlichen Vertreters – darauf hingewiesen, dass ihn sein in Österreich aufhältiger Bruder sowohl materiell als auch immateriell unterstützen würde. Darüber hinaus habe er seine Erfahrungen mit dem griechischen Asylsystem geschildert.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes EAST-Ost vom 27. April 2010, GZ.: 09 12.452 EAST-Ost, sei der Asylantrag des Bf vom 9. Oktober 2009 gemäß § 5 AsylG als unzulässig zurückgewiesen, für die Prüfung des Antrags gemäß Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates, Griechenland als zuständig erklärt und der Bf gemäß § 10 Abs. 1 Z. 1 AsylG aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden.

Eine dagegen erhobene Beschwerde sei vom Asylgerichtshof mit Bescheid vom 23. Juni 2010 abgewiesen worden, wobei die Entscheidung erst nach Verlassen des Bundesgebietes durch den Bf erfolgt sei.

Die belangte Behörde habe am 9. Juni 2010 zu GZ: Sich40-72-2010 einen Festnahmeauftrag zur Sicherung der Abschiebung erlassen. Der Wohnsitz des Bf sei der belangten Behörde bekannt gewesen. Der Bf sei dort auch am 14. Juni 2010 von der Polizei festgenommen und in weiterer Folge bis 15. Juni 2010 im PAZ Wien angehalten worden, worauf er dann nach Griechenland abgeschoben worden sei.

1.3. Der Bf sieht die Festnahme und die Abschiebung als unverhältnismäßig an. Aus § 46 Abs.1 FPG gehe hervor, dass bei einer Abschiebung einer der nachfolgenden Tatbestände erfüllt sein müsse: Der Aufenthalt müsse eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen; der Verpflichtung zur Ausreise müsste nicht zeitgerecht nachgekommen worden sein; es müsste die Befürchtung gegeben sein, dass man der Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen werde oder dem Aufenthaltsverbot zu wider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sei. Die belangte Behörde begründe nicht einmal nach welcher Ziffer des § 46 Abs.1 FPG der Festnahmeauftrag erlassen worden sei. Keiner der Tatbestände läge im Falle des Bf vor. Ihm sei weder mit Beschluss noch mit Bescheid mitgeteilt worden, dass seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht beigemessen worden sei. Dem Bf sei gar keine Gelegenheit gegeben worden auszureisen. Er sei regelrecht von den Polizisten überrascht worden. Seine Persönlichkeit stelle keinesfalls eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dar. Dass er einer Verpflichtung zur Ausreise nicht nachgekommen sei, treffe ebenfalls nicht zu, da er einen Antrag auf aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde eingebracht gehabt habe. Er sei auch von der belangten Behörde nicht aufgefordert worden, freiwillig aus dem Bundesgebiet auszureisen. Die belangte Behörde habe rechtswidrig gehandelt und in keiner Weise dargelegt, warum sie es für notwendig erachte, dass die Ausreise des Bf per Festnahmeauftrag gesichert werden müsse. Der Bf gibt weiters an, dass er in Kenntnis der Entscheidung des Asylgerichtshofs freiwillig aus Österreich ausgereist wäre.

Der Bf führt weiters aus, dass im vorliegenden Fall über ihn nicht Schubhaft sondern ein gelinderes Mittel angeordnet hätte werden müssen.

Die belangte Behörde hätte im Rahmen der ihr nach Art. 5 EMRK bzw. im BVG zum Schutz der persönlichen Freiheit aufgetragenen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erkennen gehabt, dass die Anhaltung im PAZ X unverhältnismäßig gewesen sei.

1.4. Abschließend stellt der Bf den Antrag:

Der Unabhängige Verwaltungssenat für das Bundesland Oberösterreich möge nach der Durchführung der beantragten Beweise und Anberaumung einer mündlichen Verhandlung den bekämpften Verwaltungsakt, und zwar die Anordnung der belangten Behörde verhängte Festnahme, sowie die Anhaltung in Schubhaft im PAZ X für rechtswidrig erklären und formlos aufheben; sowie der belangten Behörde gemäß § 79a AVG den Ersatz der Verfahrenskosten binnen vierzehn Tagen bei sonstigem Zwang zu Handen seines Vertreters auferlegen.

2.1. Mit Schreiben vom 15. Juli 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

In einer Gegenschrift wird ausgeführt, dass die Festnahme am 14. Juni 2010 auf Grund eines Abschiebeauftrages des Bundesasylamtes vom 2. Juni 2010 vollzogen worden sei. Die fremdenpolizeilichen Maßnahmen seien bereits durchführbar gewesen, da der Asylgerichtshof keine aufschiebende Wirkung zu- erkannt gehabt habe.

Darüber hinaus sei dem Bf eine Information gemäß § 67 Abs.3 FPG (Information über die Ausreiseverpflichtung bzw. die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise) am 28. April 2010 von der PI X ausgehändigt worden, was im Polizeibericht vom 28. April 2010 festgehalten worden sei. Ein gelinderes Mittel sei mangels vorliegender Voraussetzungen nicht ausgesprochen worden.

Abschließend wird die kostenpflichtige Abweisung der in Rede stehenden Beschwerde beantragt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entgegen dem Antrag des Bf abgesehen werden konnte. Insbesondere ist festzuhalten, dass den vom Bf geschilderten entscheidungswesentlichen Sachverhaltselementen volle Glaubwürdigkeit zukommt und somit die Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung keinerlei weitere Klärungen des Sachverhalts erwarten ließ.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – im Übrigen auch vom Bf selbst dargestellten bzw. nicht in Abrede gestellten - unter den Punkten 1.2. und 2.1. dieses Erkenntnisses ausgeführten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

Zusätzlich ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, dass mit Aktenvermerk des Asylgerichtshofs vom 26. Mai 2010 der am 14. Mai 2010 erhobenen und beim Asylgerichtshof am 21. Mai 2010 eingelangten Beschwerde des Bf gegen den Bescheid des Bundesasylamts vom 27. April 2010, GZ.: 09 12.542 EAST-Ost, gemäß § 37 AsylG die aufschiebende Wirkung nicht zu erkannt wurde.

Dem Abschiebebericht der PI X ist zu entnehmen, dass der Bf als er am
14. Juni 2010 von den Beamten um ca. 5:55 Uhr im Stiegenhaus seiner Unterkunft – im Begriff das Haus zu verlassen angetroffen worden sei, nicht nur die Entgegennahme des Abschiebeinformationsblattes und jegliche Unterschriftsleistung verweigert habe, sondern darüber hinaus sich in einen Schreikrampf gesteigert, mit Händen und Füßen um sich schlagend auf den Boden geworfen habe und nach Anlegen der Handfesseln von den Beamten zum Einsatzwagen habe getragen werde müssen.

Die Abflugzeit nach X vom Flughafen X war der 15. Juni 2010 um 11:55 Uhr.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Gemäß § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009, hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

3.2.1. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des Festnahmeauftrags der belangten Behörde vom 9. Juni 2010 zu GZ.: Sich40-72-2010, am 14. Juni 2010 um ca. 6:00 Uhr festgenommen wurde, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist. Nachdem der Bf zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr angehalten wurde, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG lediglich eine Überprüfung der Beschwerdegründe vorzunehmen. Die Beschwerde ist gemäß § 67c AVG auch rechtzeitig, da seit den behaupteten Maßnahmen genau ein Monat bis zu ihrer Einbringung verstrichen ist und somit die
6-Wochenfrist gewahrt wurde.

3.2.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

3.2.3. Unbestritten steht fest, dass die belangte Behörde keinen Schubhaftbescheid erlassen und über den Bf auch nicht die Schubhaft verhängt hat. Entgegen dem auch von ihm nicht in Frage gestellten Sachverhalt qualifiziert er dennoch offensichtlich die Haft als Anhaltung in Schubhaft.

Die Anhaltung in Schubhaft setzt unabdingbar die Anordnung der Schubhaft mit Bescheid voraus (siehe § 76 Abs. 3 FPG).

Da die belangte Behörde keinen Schubhaftbescheid erlassen hat, konnte der Bf auch nicht in Schubhaft angehalten werden. Der diesbezügliche Antrag war daher spruchgemäß zurückzuweisen. Sohin erübrigt sich auch eine Erörterung der Frage, ob im vorliegenden Fall ein gelinderes Mittel zu verhängen gewesen wäre.

Allerdings muss wohl im Sinne der Wahrung der Rechte des Bf die Beschwerde auch als gegen die Anhaltung ganz generell gerichtet verstanden werden, weshalb der Oö. Verwaltungssenat auch diese erörtern wird.

3.3.1. Sowohl aus dem Beschwerdevorbringen als auch aus dem Vorlageakt und der Gegenschrift geht im Wesentlichen übereinstimmend hervor, dass der Bf in der Zeit vom 14. Juni 2010, ca. 6.00 Uhr bis 15. Juni 2010, ca. 11.15 Uhr zum Zwecke der Abschiebung nach Griechenland auf Grund der Bestimmungen des FPG zunächst in Oberösterreich festgenommen, in der Folge nach Wien überstellt und im PAZ X angehalten wurde, von wo er schließlich zum Flughafen Wien X verbracht wurde.

Sinngemäß entsprechend dem Beschwerdevorbringen erstreckt sich die Prüfung des Unabhängigen Verwaltungssenates auf die Rechtmäßigkeit der Festnahme, der Anhaltung im PAZ X und die unmittelbar anschließende Abschiebung.  

3.3.2. Gemäß Art 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG iVm § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl. VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl. VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl. VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl. Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl. mwN Walter/Mayer/Kuscko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht¹⁰ [2007] Rz. 610).

Im vorliegenden Fall geht die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt aus der Aktenlage eindeutig hervor. Der Bf wurde am 14. Juni 2010 gegen 6.00 Uhr in Oberösterreich festgenommen und in das PAZ Wien verbracht, wo er bis zu seiner Abschiebung am 15. Juni 2010 um 11:15 Uhr angehalten wurde.

3.3.3. Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Absatz 1 lit. a) bis f) und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

Art. 1 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrSchG), BGBl Nr. 684/1988, gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrSchG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z. 4 PersFrSchG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, um die Befolgung einer rechtmäßigen Gerichtsentscheidung oder die Erfüllung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung zu erzwingen.

Nach Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Die Gesetzesvorbehalte des Rechts auf persönliche Freiheit (Art. 5 EMRK, Art. 2 PersFrSchG) bieten für sich genommen noch keine ausreichende Grundlage für Eingriffe in die persönliche Freiheit. Diese bedürfen der näheren Konkretisierung durch das Gesetz. Fehlt eine gesetzliche Grundlage, ist der Freiheitsentzug verfassungswidrig. Einschränkungen des Grundrechtes der persönlichen Freiheit anzuordnen ist ausschließlich Sache des Gesetzgebers und nicht der Behörden. Der Freiheitsentzug muss gesetzlich vorgesehen (Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG) bzw. rechtmäßig (Art. 5 Abs. 1 EMRK) sein, und er darf nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise erfolgen (Art. 1 Abs. 2; Art. 2 Abs. 1 PersFrSchG; Art 5 Abs. 1 EMRK). Darin liegt nicht nur ein Gebot an die Vollziehung, sich gesetzeskonform zu verhalten, sondern auch eine Verpflichtung des Gesetzgebers, entsprechende Gesetze zu erlassen und diese inhaltlich ausreichend bestimmt zu formulieren (siehe. Kopetzki. R 51 zu Art. 1 PersFrSchG in: K.Korinek - M. Holoubek, Hrsg, Bundesverfassungsrecht 1999).

Nach Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG darf ein Freiheitsentzug vorgesehen werden, wenn dieser notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung zu sichern. Die Formulierung weicht von jener des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK ab. Danach ist die Festnahme oder Haft eines Menschen zulässig, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist. Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG und Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK bilden die Grundlage für freiheitsentziehende Maßnahmen im Rahmen der Fremdenpolizei. Der Begriff der Ausweisung in Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG ist weit zu verstehen und umfasst nach VfSlg 13.039/1992 und 13.300/1992 alle fremdenpolizeilichen Maßnahmen, die darauf abzielen, dass der Fremde das Land verlasse. Zu den freiheitsentziehenden Maßnahmen im Sinne dieser Bestimmung gehört daher "insbesondere" die Schubhaft zur Sicherung einer Abschiebung (siehe Kopetzki.  R 75 und 77 zu Art. 2 PersFrSchG in: K.Korinek - M. Holoubek, Hrsg, Bundesverfassungsrecht 1999).

Für die Zulässigkeit des Freiheitsentzuges genügt nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG bereits die Ausweisungsabsicht. Auch wenn das PersFrSchg weniger streng formuliert zu sein scheint als Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK ist ein – letztlich auf die Außerlandesschaffung abzielender – behördlicher Akt (z.B. Festnahmeersuchen) jedenfalls erfasst. Wesentlich ist, dass mit einem auf Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG (Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK) gestützten Freiheitsentzug kein anderes Ziel als die Sicherung der Ausweisung verfolgt werden darf (vgl. VfSlg 13.300/1992).

Die Freiheitsentziehung im Sinne des PersFrSchG und der EMRK umfasst sowohl die Verhaftung (Festnahme) als auch die Anhaltung. Die Verhaftung (Festnahme) ist ein einmaliges Ereignis, sozusagen der Eintritt einer Freiheitsbeschränkung, der vom Willensakt eines Organs (Menschen) getragen wird. Dagegen stellt die Anhaltung die Fortdauer, die Aufrechterhaltung des einmal eingetretenen Zustands der Festgenommenheit dar (vgl Ermacora, Grundriss der Menschenrechte in Österreich [1988] Rz. 364 ff). Auch dieses Verhalten eines Organs muss von dessen Willen getragen sein. Damit müssen jeweils zwei Elemente vorliegen, nämlich ein tatsächliches Verhalten und der Wille zur Freiheitsbeschränkung. Dieser Wille, durch den das bloße Verhalten erst zum normativen Akt - hier: zum Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt - wird, kann etwa dadurch ausdrücklich erklärt werden, dass jemand durch ein Organ "für verhaftet erklärt" wird. Andererseits kann ein Organverhalten auch dann eine Freiheitsentziehung bedeuten, wenn das Organ den Willen nicht ausdrücklich erklärt hat, dieser aber aus seinem Verhalten erschlossen werden muss.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes kann von einem Eingriff in die persönliche Freiheit nur gesprochen werden, wenn der behördliche Wille primär auf eine Freiheitsbeschränkung gerichtet war, diese sich also nicht bloß als sekundäre Folge anderer Maßnahmen, mit denen Bewegungsbehinderungen verbunden sind, darstellt (vgl etwa VfSlg 5280/1966, 5570/1967, 8327/1978, 7298/1974, 12.017/1989, 12.792/1991). Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 1998, B 1341/97, wurde in diesem Zusammenhang aber auch zum Ausdruck gebracht, dass eine nach Art und Umfang überschießende Amtshandlung eine einer Festnahme gleichkommende Beschränkung der persönlichen Freiheit darstellen kann.

3.4.1. Hier einschlägig wurden die gesetzlichen Einschränkungen des Schutzes der persönlichen Freiheit in den §§ 39 und 74 FPG erlassen.

Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 1 FPG sind Organe des öffentlichen Sicherheits­dienstes ermächtigt, einen Fremden festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 74 Abs. 1 oder 2) besteht, um ihn der Behörde vorzuführen.

Nach § 39 Abs. 5 leg. cit. ist die zuständige Fremdenpolizeibehörde ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen des Abs. 1 bis zu 24 Stunden und in den Fällen des Abs. 2 und 3 bis zu 48 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß Abs. 6, § 77 Abs. 5 oder in Schubhaft möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.

Unter den gesetzlich determinierten Voraussetzungen kann die Behörde gemäß  § 74 Abs. 1 FPG die Festnahme eines Fremden auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen (Festnahmeauftrag).

Gemäß § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG kann ein Festnahmeauftrag gegen einen Fremden auch dann erlassen werden, wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll.

Nach § 46 Abs. 1 FPG können u.a. Fremde, gegen die eine Ausweisung (§§ 53, 54 FPG und § 10 AsylG) durchsetzbar ist, von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag der Behörde zur Ausreise im Wege der Abschiebung verhalten werden, wenn

1.      die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit notwendig erscheint oder

2.      sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise (§ 67 FPG, § 10 AsylG) nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder

3.      auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder

4.      sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

3.4.2. Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurde der Bf von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 39 Abs. 2 Z. 1 iVm., § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG festgenommen, in das PAZ Wien Roßauer Lände überstellt und dort zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angehalten.

Es ist nun zu überprüfen, ob die belangte Behörde zurecht vom Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 FPG ausging.

Unbestritten ist zunächst, dass gegen den Bf mit Bescheid des BAA EAST-Ost vom 27. April 2010, GZ.: 09 12.542 EAST-Ost, die Zurückweisung des Asylantrags gemäß § 5 AsylG sowie die Ausweisung nach Griechenland gemäß
§ 10 AsylG verfügt wurden. Weiters ist unbestritten, dass der Bf gegen diesen Bescheid Beschwerde an den Asylgerichtshof erhob (14. Mai 2010), die beim Asylgerichtshof am 21. Mai 2010 einlangte. Darin beantragte er die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

3.4.3. Wird gemäß § 37 Abs. 1 AsylG gegen eine mit einer zurückweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundene Ausweisung Beschwerde ergriffen, hat der Asylgerichtshof dieser binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde durch Beschluss die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung des Fremden in den Staat, in den die Ausweisung lautet, eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

Dies bedeutet aber – entgegen dem Beschwerdevorbringen -, dass ein Beschluss nur im Falle der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu ergehen hat. Andernfalls ist die Ausweisungsentscheidung durchsetzbar (vgl. § 36 Abs. 4 AsylG).

Kommt gemäß § 36 Abs. 4 AsylG einer Beschwerde gegen eine Ausweisung die aufschiebende Wirkung nicht zu, ist die Ausweisung durchsetzbar. Mit der Durchführung der diese Ausweisung umsetzenden Abschiebung oder Zurückschiebung ist bis zum Ende der Rechtsmittelfrist, wird ein Rechtsmittel ergriffen bis zum Ablauf des siebenten Tages ab Beschwerdevorlage, zuzuwarten.

Nachdem im vorliegenden Fall die Beschwerde am 21. Mai 2010 beim Asylgerichtshof einlangte, endete diese Frist mit 28. Mai. Mit Ablauf  dieses Tages traf den Bf grundsätzlich die Verpflichtung zur Ausreise. Auch mit der Abschiebung war nach § 36 Abs. 4 AsylG bis zu diesem Zeitpunkt zuzuwarten.

Im Ergebnis bedeutet dies aber, dass der Bf – entgegen seiner Rechtsansicht – nicht zeitgerecht ausreiste, weshalb die 2. Alternative des § 46 Abs. 1 FPG fraglos gegeben ist.

3.4.4. Aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsgebotes (Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG) und der Formulierung des Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG kann auch die Ausweisungsabsicht zur Rechtfertigung eines Freiheitsentzuges nur dann hinreichen, wenn die Verhängung der Haft (§§ 39 Abs. 1 und 2, § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG) tatsächlich notwendig ist, um die Abschiebung zu sichern. Würden andere Mittel zur Verfügung stehen, so wäre jene Maßnahme zu wählen, die am wenigsten in die Rechtsphäre des Bf eingreift. Daraus wird unter anderem ein verfassungsrechtlicher Vorrang der "Direktabschiebung" des Fremden abgeleitet (vgl. auch Punkt 3.3.3. dieses Erkenntnisses).

Der rechtsfreundlich vertretene Bf musste sich über seine Ausreiseverpflichtung spätestens seit 28. Mai 2010 bewusst sein. Auch wurde er wie sich aus dem Akt ergibt schon bei Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides über die Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise informiert. In Schonung seiner Rechte verhängte die belangte Behörde bis knapp vor der Abschiebung keine strengere Maßnahme (Schubhaft).

Der Beteuerung des Bf, er wäre freiwillig ausgereist, steht die Tatsache entgegen, dass er dies bis zum Festnahmezeitpunkt nicht getan hat. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung des Falles kann der belangten Behörde kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie zur Durchsetzung des Ziels der Außerlandesbringung des Bf die dafür erforderlichen Mittel wählte. Die von ihr vorgenommene Einschätzung der Situation fand auch in der Realität ihre Bestätigung, denn das Verhalten des Bf am 14. Juni 2010 - in Form der Verweigerung der Annahme des Informationsblattes, der Verweigerung der Unterschriftsleistung und vor allem in Form der tätlichen Widersetzung – zeigte durchaus den vehementen Willen im Bundesgebiet weiterhin zu verbleiben und keinesfalls freiwillig auszureisen. Eine Verletzung verfassungsrechtlicher Prinzipien kann durch die Festnahme und die erzwungene Abschiebung nicht erkannt werden.

Aus dem – im Rahmen der durchgeführten Maßnahmen – gezeigten Verhalten des Bf läge darüber hinaus auch der Schluss nahe, dass § 46 Abs. 1 Z. 3 FPG ebenfalls als einschlägig zu betrachten gewesen wäre.

Sowohl die auf den Festnahmeauftrag der belangten Behörde vom 9. Juni 2010, GZ.: Sich40-72-2010, gestützte Festnahme vom 14. Juni 2010 als auch die Abschiebung am 15. Juni 2010 an sich finden in den einschlägigen Bestimmungen des FPG Deckung und erfolgten auch unter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebots, weshalb von keinen rechtswidrigen Maßnahmen ausgegangen werden kann und die Beschwerde diesbezüglich als unbegründet abzuweisen war.

3.5.1. Wie bei Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK ist die durch Art. 2 Abs. 1 Z. 7 PersFrSchG gebotene Zielorientierung nicht nur auf die Festnahme als solche, sondern auch auf die Dauer der weiteren Anhaltung zu beziehen. So hat der Verfassungsgerichtshof vergleichsweise zur Schubhaft die Auffassung vertreten, dass ein Fremder im Hinblick auf Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG nur dann in Haft genommen und angehalten werden darf, wenn es zu einer alsbaldigen Abschiebung kommen kann (siehe VfSlg 13.958/1994).

3.5.2. Gemäß § 39 Abs. 5 FPG war in den vorliegenden Fällen die Anhaltung des Bf bis zu 48 Stunden zulässig. Die Zeitspanne, während der der Bf zum Zwecke der Abschiebung angehalten wurde und die Zeit von der Festnahme bis zur Abfahrt des Sammeltransportes umfasste insgesamt weniger als 30 Stunden.

Dass die Anhaltedauer dem Verhältnismäßigkeitsgebot nicht entsprochen habe, behauptete auch der Bf nicht. Für die Formalitäten und medizinischen Untersuchungen ist fraglos eine gewisse Zeitspanne anzusetzen, die wohl nicht am Vormittag des Abschiebetages (Termin 11:15 Uhr) bewerkstelligt werden hätte können, zumal der Bf ja noch von Oberösterreich aus nach Wien überstellt werden musste. Dass der gewählte Zeitpunkt der Festnahme um 6:00 morgens nicht unangebracht war, zeigt alleine, dass sich der Bf zu diesem Zeitpunkt bereits im Stiegenhaus der Unterkunft befand, um diese zu verlassen. Er hätte also später wohl nicht mehr so leicht angetroffen werden können.

3.6. Wie oben dargestellt, war die Abschiebung grundsätzlich zulässig. Es finden sich zudem weder im Vorbringen des Bf noch im fremdenpolizeilichen Akt Hinweise dafür, dass bei der Durchführung der Abschiebung selbst unverhältnismäßiger physischer Zwang ausgeübt oder angedroht worden wäre.

3.7. Die belangte Behörde hat das den Freiheitsentzug rechtfertigende Ziel (Sicherung der Abschiebung) mit der nötigen Ernsthaftigkeit und Raschheit verfolgt. Sowohl die Festnahme als auch die Anhaltung waren gesetzlich vorgesehen, zur Sicherung der Abschiebung geeignet, unumgänglich und im zeitlichen Ausmaß verhältnismäßig.

Zusammenfassend ist daher von der Rechtmäßigkeit des behördlichen Handelns auszugehen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Hinweis: Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Bernhard Pree

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VfGH vom 20.09.2011, Zl. B 1299/10-12

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 29.09.2011, Zl. 2010/21/0385-12