Linz, 09.08.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 19. Mai 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. Mai 2009, Zl. 0057800/2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden verhängt, weil er am 13.11.2008 die rumänische Staatsangehörige X X beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen wären.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
"Von einem Organ der Polizei Linz wurde bei einer Kontrolle am 13.11.2008 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt und der KIAB Linz mitgeteilt. Die KIAB erstattete Anzeige bei der zuständigen Behörde. Beigeschlossen war(en) der Anzeige der Polizeibericht, der Gewerberegisterauszug und die Meldedaten.
Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 03.12.2008 wurde gegen Sie wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Sie brachten mit Schriftsatz vom 30.12.2008 im Wesentlichen vor, dass die Ausländerin ein Gewerbe ausüben würde und übermittelten als Nachweise den Gewerbeschein und die E-Card der Ausländerin. Zur Sache selbst äußerten Sie sich nicht.
In der Folge wurde daher die Ausländerin einvernommen und sagte diese im Wesentlichen folgendes
'Herr X ist mein Onkel. Es wird auf das Entschlagungsrecht hingewiesen und gibt Frau X an, dass sie aussagen möchte. Sie wird daraufhingewiesen, dass Sie die Wahrheit zu sagen hat. Frau X übergibt diverse Rechnungen der Monate September bis Dezember 2008 der Behörde in Kopie. Weiters übergibt Sie den Mietvertrag für das gegenständliche Fahrzeug vom 01.09.2008, der in Kopie zum Akt genommen wird. Gleichfalls wird er Subunternehmervertrag vom 01.09.2008 in Kopie zum Akt genommen. Auch der Auszug aus dem Gewerberegister der Stadt Linz vom 08.09.2008 wird ebenfalls zum Akt gegeben. Die Frage, ob weiter Subunternehmerverträge existieren, wird verneint.' Beigelegt waren als Beweismittel diverse Rechnungen der Firma X an Frau X betreffend die Miete des Fahrzeuges und er Subunternehmervertrag zwischen Frau X und der Firma X.
Gemäß § 37 AVG wurde der Anzeigenleger um Stellungnahme zu den Rechtfertigungsangaben ersucht und äußerte sich dieser im Wesentlichen dahingehend, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens festgestellt wurde, dass Fr. X X einen Subunternehmervertrag mit Hrn. X X abgeschlossen hatte. Als Beweismittel wurden 1 Subunternehmervertrag, 1 Gewerbeschein und diverse Rechnungen, welche zwischen Hrn. X X und Fr. X X X gelegt wurden, vorgelegt. Dem hält das Finanzamt Linz entgegen, dass das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit am wahren wirtschaftlichen Gehalt einer Rechtsbeziehung und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes bzw. Rechtsverhältnisses zu beurteilen ist. Folgende Fakten sprechen im gegenständlichen Fall gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit der Fr. X X:
- Hr. X X als auch Fr. X X sind beide an der Adresse X, X gemeldet.
- Wie aus den vorgelegten Rechnungen ersichtlich ist, arbeitet Fr. X X ausschließlich für Hrn. X X.
- Der Kleintransporter, welchen Fr. X X für ihre Tätigkeit benötigt, wurde von ihrem 'Auftraggeber', Hrn. X X, angemietet.
- Das von Fr. X X eingesetzte Fahrzeug muß lt. dem zwischen Fr. X X und Hm. X X geschlossenen Vertrag dem einheitlichen Erscheinungsbild der Fahrzeuge lackiert und beklebt sein. (Pkt. 2.3 des Vertrages)
- Fr. X X hat bei ihrer Tätigkeit die von Hrn. X X vorgegebene Dienstkleidung zu tragen (Pkt. 3.6 des Vertrages)
- Fr. X X hatte zu Beginn ihrer Tätigkeit eine Kopie ihres Führerscheines an Hrn. X X zu übergeben (Pkt. 3.8 des Vertrages)
- Hr. X X ist lt. Vertrag berechtigt, jederzeit das Fahrzeug der Fr. X X hinsichtlich des Inhaltes und der eingesetzten Fahrer zu überprüfen. (Pkt. 5.5 des Vertrages)
Aus den genannten Gründen ist im gegenständlichen Fall von einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Das heißt, dass die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Relevant ist ausschließlich, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer der Fall ist.
In der Folge wurden sie vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt, doch äußerten sie sich auch diesmal nicht weiter.
Für die erkennende Behörde ist der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. In rechtlicher Würdigung des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes hat die erkennende Behörde erwogen:
Die im vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 lauten auszugsweise wie folgt:
Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern
§ 3
(1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
(1) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt
(2) Bei Eintritt eines anderen Arbeitgebers in das Rechtsverhältnis nach § 2 Abs.2 durch Übergang des Betriebes oder Änderung der Rechtsform gilt bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen die Beschäftigungsbewilligung als dem neuen Arbeitgeber erteilt.
Strafbestimmungen
§ 28
(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen
1. wer,
a. entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, oder
b. entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder
c. entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;
Da Frau X in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von Ihnen beschäftigt wurde, ist somit der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.
Schuldfrage:
Das Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher § 5 (1) VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn
· einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und
· zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Ungehorsamsdelikt) und
· der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Sie haben im vorliegenden Fall ein Ungehorsamsdelikt begangen.
Ein Schuldentlastungsnachweis wurde bis dato nicht erbracht.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.
Zur Strafhöhe ist festzustellen, dass in Anwendung der angeführten Milderungs- und Erschwerungsgründe die ausgesprochene Strafe tatangemessen erscheint.
Als strafmildernd wurde gewertet: kein Umstand;
Straferschwerend war: rechtskräftige Vorstrafe vom 02.07.2008.
Da Sie Ihre Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse der erkennenden Behörde nicht bekannt gegeben und auch an ihrer Feststellung nicht mitgewirkt haben, wurden diese als durchschnittlich eingeschätzt.
Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG 1991 maßgebender Bemessungsgründe ist daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.
Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG 1991 festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Wir haben bei der Rechtfertigung vom 30.12.2008 bereits mitgeteilt, dass Frau X X als selbstständig (Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen - Kleintransport) laut Gewerberegisterauszug vom 08.09.2008 selbstständig tätig ist.
Nach unserer Rücksprache mit Wirtschaftskammer Linz und AMS Linz, wurde uns mitgeteilt, dass rumänische Staatsangehörige, welche in Österreich den Gewerbeschein angemeldet haben und selbständige (als Einzelunternehmer) Tätigkeiten ausüben, keinen Feststellungsbescheid benötigen, weder vom AMS noch von der Wirtschaftskammer.
Das heißt, es ist so anzusehen, dass sie ohne weitere Anmeldung beim AMS tätig sein können.
Frau X X besitzt eine Steuernummer beim Finanzamt Linz und ist als selbstständig bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft angemeldet.
Frau X X haftet 100% für ihr Unternehmen und ist verantwortlich für alle Taten, welche in ihrem Unternehmen begangen werden, da sie selbstständig ist.
Weiters zeigen die ausgestellten Rechnungen an, dass Frau X X die Rechnungen mit eigener Gefahr und Haftung berechnet hat.
Frau X X ist laut Gewerbeschein vom 08.09.2008 berechtigt, die Aufträge und Lieferungen bis 3,5 Tonnen mit einem Fahrzeug, egal ob dieses gemietet oder ihr Eigentum ist, auszuüben.
Beweis:
- Gewerbescheinkopie
- Subunternehmervertrag
- Versicherungsbestätigung der SVA der gewerblichen Wirtschaft
- Auszug von Mitgliedschaft bei der WKO
- Mietvertrag von Fahrzeug mit Kennzeichen
- Kopie von EU Ausweis
- Kopie von Meldezettel
- berechtigte Rechnung für Zeitraum 11/08 (diese wurde mit eigenem Namen ausgestellt)
Es wird daher gestellt der
Antrag:
Auf ersatzlose Behebung und Abänderung Straferkenntnis
- Übertretung AuslBG vom 18.05.2009 2.000,00
- Verfahrenskosten I. Instanz 200,00."
Der Berufung liegen die erwähnten Schriftstücke bei.
Der erwähnte Subunternehmervertrag hat folgenden Inhalt:
"PRÄAMBEL
X ist eine im Firmenbuch des Landesgerichtes X.
Im Rahmen der durch X für Kunden übernommenen Abholung und Zustellung von Versandeinheiten bedient sich X für die Abholungen und Zustellungen dieser Versandeinheiten innerhalb der definierten Vertragsgebiete bzw. definierter Touren selbständig tätiger Subunternehmer.
Dieser Abhol- und Zustellservice wird vom Subunternehmer in einem bestimmten definierten Vertragsgebiet, siehe Anlage I, erbracht, wobei es wesentlich ist, dass der Subunternehmer bei der Abwicklung der Abholung bzw. Zustellung die von X vorgegebenen Qualitätsstandards und Richtlinien einhält, um dem Kunden gegenüber ein einheitliches Erscheinungsbild und Qualitätsniveau von X zu bieten.
Der jeweilige Standort laut Anlage I ist Ausgangs- und Endpunkt der täglichen Touren, welcher aber von X bei Bedarf einseitig und kurzfristig geändert werden kann.
§ 1 Vertragsgegenstand
1.1 Subunternehmerschaft
Der Subunternehmer wird von X mit der Abholung und Zustellung von Versandeinheiten in dem unter Anlage I näher umschriebenen Vertragsgebiet entsprechend den Anordnungen, Anforderungen und Richtlinien von X beauftragt.
a. Der Subunternehmer ist für X als selbständiger und unabhängiger Frachtführer tätig.
b. Der Subunternehmer ist im Rahmen dieses Vertrages als wirtschaftlich und rechtlich selbständiger Unternehmer tätig.
c. Er unterhält einen selbstständigen Gewerbebetrieb. Er hat die daraus resultierenden Pflichten (Güterkraftverkehrsgesetz, Gewerbeordnung und sonstige einschlägige Gesetze sowie Entrichtung von Steuern und sonstigen öffentlich-rechtlichen Abgaben etc.) eigenverantwortlich und auf eigene Kosten zu erfüllen. Insbesondere hat er unaufgefordert die Gewerbeberechtigung nachzuweisen.
d. Der Subunternehmer ist verpflichtet, bei der Erfüllung der ihn aufgrund dieses Vertrags treffenden Pflichten, alle persönlichen und gesetzlichen Voraussetzungen, wie insbesondere gewerberechtliche Befähigungen und Bewilligungen zu erbringen und zu erwerben, um die Güterbeförderung mit einem Kraftfahrzeug vornehmen zu können.
Der Subunternehmer hat X unverzüglich anzuzeigen, wenn bezüglich der oben genannten Punkte (a - d) eine Änderung eintritt.
Dieser Vertrag begründet kein Dienstverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des Arbeits-, Sozial- und Steuerrechtes. Sämtliche Kosten des Betriebes werden vom Subunternehmer selbst getragen. Dem Subunternehmer ist es verboten, im Namen und/oder auf Rechnung von X tätig zu werden oder Verträge abzuschließen.
Sowohl der Subunternehmer, als auch seine Erfüllungsgehilfen, haben sich im Rahmen ihrer Tätigkeit für X stets rechtskonform zu verhalten. Der Subunternehmer informiert seine Erfüllungsgehilfen über seine vertraglichen Pflichten und steht für das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen uneingeschränkt ein.
Der Subunternehmer ist im Rahmen seiner Tätigkeit für X - dies inkludiert auch den Weg von und zur Arbeit - verpflichtet, die von X generell sowie im Einzelfall erteilten Richtlinien einzuhalten.
Der Subunternehmer ist zwingend verpflichtet, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Verpflichtungen im Hinblick auf Lauf- und Ruhezeiten nachzukommen. Dies gilt für ihn und alle für ihn tätigen Erfüllungsgehilfen.
1.2 Basisleistungen des Subunternehmers
Der Subunternehmer ist unter Einsatz eigener Fahrzeuge und Fahrer in einem bestimmten von X vorgegebenen Gebiet (siehe Anlage 1) verantwortlich für
die Abholung (Übernahme) und die Zustellung (Auslieferung) von Versandeinheiten von Empfängern/Versendern und die Überbringung an die zuständige Niederlassung bzw. das Terminal von X; die Rückführung von Leergut und Retouren und die Beförderung/Behandlung von Ladehilfsmitteln und Mehrwegverpackungen (inklusive der dazugehörigen Formblätter z.B. Palettentauschschein etc.)
und das Abgeben dieser an einen verantwortlichen Mitarbeiter von X
· die Be- und Entladung seiner Fahrzeuge
· die gemeinsame Früh- bzw. Vorsortierung auf Haupttouren
· die Einhebung und Abrechnung von Inkassobeträgen
· weitere Dienstleistungen gemäß aktuellem Produktportfolio
1.3 Tourenbereichsänderung
Um eine organisations- und termingerechte Zustellung und/oder Abholung disponierter Versandeinheiten sicherzustellen, sind sich die Vertragspartner darin einig, dass X unter Abwägung der Gesamtinteressen des Systems im Bedarfsfall Ausnahmen aus dem Tourenbereich des Gebietes durch Erklärung (im Regelfall mündlich) gegenüber dem Subunternehmer vornehmen kann. Hieraus erwachsen keinerlei Ansprüche des Subunternehmers, die Frachtleistungsvergütung wird entsprechend angepasst.
Betreffend genereller Änderung siehe jedoch Punkt 10.2 Ordentliche Kündigung.
§ 2 Fahrzeuge
2.1 Fahrzeugstellung und Zustand
Zur Durchführung der Transporte wird der Subunternehmer das/die in der Anlage 3 aufgelistete(n) Fahrzeug(e) unter Beachtung gesetzlicher und behördlicher Auflagen einsetzen. Der Subunternehmer ist verpflichtet, Änderungen im Fuhrpark unverzüglich dem Auftraggeber schriftlich bekannt zu geben.
Die vom Subunternehmer verwendeten Fahrzeuge müssen vor ihrer Verwendung durch X genehmigt werden. Dies gilt auch bei einer anfälligen Neuanschaffung von Fahrzeugen durch den Subunternehmer. X behält sich das Recht vor, Fahrzeuge vom Einsatz auszuschließen.
Der Subunternehmer ist allein verantwortlich dafür, dass das/die Fahrzeug(e) für die Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr zugelassen, stets verkehrssicher, betriebs- und fahrbereit, sowie stets sauber und optisch mängelfrei ist/sind. Diese Fahrzeuge müssen für die Beförderung von Gütern entsprechend typisiert, ausgestattet und versichert sein.
2.2 Fahrzeugkosten
Der Subunternehmer hat sämtliche Betriebskosten, insbesondere die Kosten für das von ihm eingesetzte Kraftfahrzeug, ferner sämtliche Kosten für Versicherungen, Steuern, sowie sonstige Kosten zu tragen. Der Subunternehmer haftet hierfür unmittelbar und ausschließlich.
2.3 Fahrzeugerscheinungsbild (CD-Richtlinien)
Das/die vom Subunternehmer für X eingesetzte(n) Fahrzeug(e) müssen gemäß der gültigen Richtlinien zum einheitlichen Erscheinungsbild der Fahrzeuge (Corporate Design) lackiert und beklebt sein. Anderweitige Beschriftungen irgendwelcher Art, sofern sie nicht gesetzlich vorgeschrieben sind, wird der Subunternehmer, und dessen Erfüllungsgehilfen, an dem/den Fahrzeug(en) nicht vornehmen.
Eine Erstgarnitur der Beschriftungsaufkleber wird von X für alle Zustellfahrzeuge (Busse, und LKW) kostenlos zur Verfügung gestellt.
Für die ordnungsgemäße Beschriftung des Fahrzeuges, sowie für die Entfernung bei Beendigung des Fahrzeugeinsatzes bzw. des Partnervertrages sorgt der Subunternehmer. Erforderliche Nachbeschriftungen nach Unfällen sind auf Kosten des Subunternehmers anzubringen.
Die vom Subunternehmer für die Abholung und Zustellung von Dokumenten und Versandeinheiten für X verwendeten Fahrzeuge können - soweit hierdurch keine Beeinträchtigung der Erfüllung der Verpflichtungen des Subunternehmers aufgrund dieses Vertrages eintritt - vom Subunternehmer auch für systemfremde Zwecke, in Absprache mit dem Terminalverantwortlichen X Mitarbeiter (in schriftlicher Form), verwendet werden. In diesem Fall ist jeder Hinweis auf das System zu entfernen, bzw. zu überdecken und ist es dem Lenker untersagt, die unter Punkt 3.6 Erscheinungsbild (Dienstkleidung) genannte Dienstkleidung zu tragen.
2.4 Fahrzeugausstattung
Die Ausstattung des/der Fahrzeugs/Fahrzeuge hat der Mindestausrüstung gemäß Anlage 4 zu entsprechen. Nach besonderem Vertrag mit X sind zu einem festgelegten Termin einzelne Fahrzeuge nach den Vorschriften der GGBG/ADR auszurüsten (siehe Anlage 4) und die entsprechende Bewilligung einzuholen. Die behördliche Bestätigung ist X vorzulegen.
X behält sich das Recht vor, die Fahrzeuge regelmäßig auf die vollständige Ausrüstung zu überprüfen und gegebenenfalls eine Nachrüstung zu verlangen. Der Unternehmer hat während dieser Zeit für ein entsprechendes Ersatzfahrzeug zu sorgen, wenn sonst durch die Verwendung des Fahrzeuges gesetzliche Bestimmungen verletzt würden. Der Unternehmer stellt während dieser Zeit ein entsprechendes, vermietetes Ersatzfahrzeug zur Verfugung. 4
2.5 Ersatzfahrzeuge
Der Subunternehmer hat unverzüglich für Ersatz des/der Fahrzeugs/Fahrzeuge auf seine Kosten zu tragen, wenn diese(s) ausfällt/ausfallen.
Der Subunternehmer verpflichtet sich die monatliche Ersatzfahrzeugmiete, Treibstoffkosten und Autoausrüstung zu bezahlen. (Beträge laut Mietvertragvereinbarungen)
KFZ-Miete € 1500,-
Treibstoff ca. € 500,-
Autoausrüstung (Telefon und Scanner) € 65,-
2.6 Informationspflicht
Der Subunternehmer hat X unverzüglich anzuzeigen, wenn ein Fahrzeug nicht mehr dem vereinbarten Zustand entspricht oder ein Austausch mit einem anderen Fahrzeug beabsichtigt ist und vollzogen werden soll.
§ 3 Fahrpersonal
3.1 Personaleinsatz
Der Subunternehmer darf zur Erfüllung seiner Vertragspflichten, Mitarbeiter (Erfüllungsgehilfen) anstellen und einsetzen. Er bestimmt deren Arbeitszeit und entscheidet allein über die Anordnung etwaiger Überstunden sowie die Gewährung von Urlaub und Freizeit.
Weiters verpflichtet sich der Subunternehmer sämtliche einschlägige Gesetze wie z.B. das Ausländerbeschäftigungsgesetz zu beachten und auf Anfrage gegenüber X die Einhaltung nachzuweisen.
Die Mitarbeiter des Subunternehmers treten in keinerlei Vertragsverhältnis zu X. Diese haben ausschließlich ein Vertragsverhältnis mit dem Subunternehmer.
Der mögliche Einsatz von Drittunternehmern ist unter Punkt 5.2 Drittunternehmer geregelt.
3.2 Personalauswahl
Der Subunternehmer entscheidet nach Maßgabe der folgenden Absätze allein über die Auswahl der von ihm eingesetzten Arbeitnehmer (Zahl. Qualifikation und Person).
Vom Subunternehmer eingesetzte Mitarbeiter müssen bei Zustandsveränderung (Schwangerschaft, Behinderung, etc.) unverzüglich an X gemeldet werden.
Der Subunternehmer verpflichtet sich, nur zuverlässige Personen zu beschäftigen und sich von der Zuverlässigkeit durch die Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses und durch sonstige geeignete Unterlagen zu überzeugen. Der Subunternehmer wird keine Personen einsetzen, die vorbestraft sind oder gegen die in den letzten drei Jahren ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde, oder die in den letzten drei Jahren ein Vermögensverzeichnis im Rahmen eines Exekutionsverfahrens abgegeben haben.
3.3 Verhalten der Subunternehmer und Erfüllungsgehilfen
Die Erfüllungsgehilfen müssen sich gegenüber X Mitarbeitern sowie Kunden korrekt und höflich verhalten. Sie müssen die schriftlichen und mündlichen Anweisungen verstehen und den Anforderungen des Tagesgeschäftes gewachsen sein.
Dem Subunternehmer und seinen Erfüllungsgehilfen ist der Konsum von Alkohol und/oder Drogen im Zusammenhang mit der Erfüllung dieses Vertrages strengstens verboten. Personen, die dem zuwider handeln oder sich eines sonstigen schwerwiegenden Fehlverhaltens schuldig machen (siehe auch Punkt 10.3 Außerordentliche Kündigung, Absatz d), erhalten von X Hausverbot und Fahrverbot und dürfen im Rahmen dieses Vertrages nicht mehr eingesetzt werden.
Der Subunternehmer und seine Erfüllungsgehilfen müssen aus Sicherheitsgründen das unbesetzte Fahrzeug stets verschlossen und versperrt hallen, wenn es für X im Einsatz ist.
3.4 Verantwortlichkeit
Für die ordnungsgemäße Durchführung der Beförderung und Behandlung der Versandeinheiten durch seine Erfüllungsgehilfen ist der Subunternehmer gegenüber X verantwortlich.
3.5 Kostentragung
Der Subunternehmer hat für seine Erfüllungsgehilfen die nach den sozialversicherungsrechtlichen, arbeitsrechtlichen und steuerrechtlichen Vorschriften bestehenden Verpflichtungen eigenverantwortlich zu erfüllen.
3.6 Erscheinungsbild (Dienstkleidung)
Während der Ausführung der Transporte sowie bei Tätigkeiten in den Räumlichkeiten von X ist vom Subunternehmer und dessen eingesetzten Erfüllungsgehilfen ausnahmslos die von X nach den CD-Richtlinien vorgegebene Dienstkleidung zu tragen.
Die Kosten der Erstausstattung für die vertraglich festgelegten Touren trägt X. Der Subunternehmer hat mit der Übernahme der Bekleidung die im Anhang 5 für bestimmte Bekleidungsstücke festgelegte Kaution zu entrichten.
Die Dienstkleidung muss sich immer in einem sauberen und mangelfreien Zustand befinden. Mangelhafte Teile sind durch Bestellung von neuen Teilen auf Kosten des Subunternehmers zu ersetzen.
Der Subunternehmer hat die Fahrerbekleidung gemäss Anhang 5 im Falle einer Vertragsbeendigung in einem ordnungsgemäßen und gereinigten Zustand komplett zu retournieren.
3.7 Qualifikation
Der Subunternehmer sorgt dafür, dass die von ihm eingestellten Erfüllungsgehilfen hinsichtlich des § 5 Auftragsabwicklung unterwiesen wurden.
Bei nicht sowie unzureichend geschulten Mitarbeitern behält sich X Entgehminderungen laut Anlage 7, sowie allenfalls weiterreichende Schritte gemäß Punkt 3.3 Verhalten der Subunternehmer und Erfüllungsgehilfen vor.
Der Subunternehmer hat die Unterweisung und Schulung X auf Verlangen nachzuweisen.
3.8 Informationspflicht
Aus Sicherheitsgründen wird der Subunternehmer eine Kopie des Führerscheins und eines polizeilichen Leumundzeugnisses des jeweiligen Erfüllungsgehilfen vor dessen erstem Einsatz X zur Verfügung stellen.
§ 4 Frachtleistungsvergütung
4.1 Abgegoltene Leistungen
Der Subunternehmer erhält für seine Leistungen gemäß § 1 Vertragsgegenstand des Vertrages sowie die damit in Zusammenhang stehenden erforderlichen administrativen Arbeiten ausschließlich die in der Anlage 6 angeführten Vergütungen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Damit sind alle Tätigkeiten und Aufwendungen, die für die Erbringung des Leistungsspektrums der X erforderlich sind, abgegolten.
Ein Vergütungsanspruch besteht nur bei tatsächlicher Erbringung des jeweiligen Leistungsbestandteils aus Anlage 6.
4.2 Abrechnung und Bezahlung
Sämtliche in diesem Vertrag oder in einer Beilage genannten Beträge sind Nettobeträge. Zu diesen Nettobeträgen kommt noch die Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlichen Höhe.
Der Subunternehmer ist verpflichtet, die verrechnete Umsatzsteuer dem Finanzamt abzuführen.
Grundsätzlich erstellt X für die vertragsgegenständlichen Leistungen aus Anlage 6 eine detaillierte Monatsgutschrift. Die Auszahlung in Höhe der Monatsabrechnung erfolgt bis zum 20. Arbeitstag des Folgemonats.
Für Leistungen, die nicht mit der Abrechnung durch Gutschrift abgegolten werden, legt der Unternehmer bis zum 3. Arbeitstag des Folgemonats die Rechnung; den Rechnungsbetrag überweist X nach Prüfung, spätestens jedoch am 20. Arbeitstag nach Rechnungseingang.
4.3 Betragsverrechnungen
X ist berechtigt, den Rechnungsbetrag um die für den Subunternehmer verauslagten und/oder nicht abgeführten Beträge sowie anfälliger Entgeltminderungen und Gegenforderungen zu kurzen (u.a. mit X nicht abgerechnete Nachnahmebeträge, Schäden, Versicherungsprämien, Auslagen für Überhangfahrzeuge, etc.).
X behält sich das Recht vor, nicht offenkundig unberechtigte Forderungen der Erfüllungsgehilfen des Subunternehmers direkt aus der Unternehmervergütung zu erfüllen, falls ein reibungsloser Ablauf dies erfordert. (Im Falle, dass der Subunternehmer seine Partner bzw. Sub-Subunternehmer nicht bezahlt und dadurch der Betrieb gefährdet ist.)
Schäden, die vom Subunternehmer bzw. dessen Erfüllungsgehilfen verursacht wurden, jedoch nicht von dessen Versicherungsinstitut abgeglichen werden, dürfen von X bei den Monatsgutschriften gegenverrechnet werden.
§ 5 Auftragsabwicklung
5.1 Allgemeine Pflichten des Subunternehmers
Der Subunternehmer verpflichtet sich, die ihm von X übertragenen Transporte nach Maßgabe der jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes durchzuführen und dabei die gültigen Richtlinien von X genauestens zu beachten (siehe Punkt 5.3 Richtlinien für die Leistungserbringung).
Der Subunternehmer verpflichtet sich, die jeweilige Dienstleistung termingerecht vorzunehmen und unterwegs auftretende Beförderungshindernisse, gleichgültig ob diese selbst verschuldet sind oder nicht, X unverzüglich anzuzeigen.
Der Subunternehmer hat auf seine Kosten sicherzustellen, dass er selbst oder ein qualifizierter Vertreter sowie die von ihm beauftragten Erfüllungsgehilfen während der Tätigkeit für den Auftraggeber in der vertraglich vereinbarten Zustellzeit/Abholzeit jederzeit telefonisch erreichbar sind.
5.2 Drittunternehmer
Die Weitergabe der von X erteilten Transportaufträge an Drittunternehmer ist nur nach vorheriger Zustimmung durch X zulässig.
Alle in diesem Vertrag geregelten Pflichten sind an den Drittunternehmer nachweisbar schriftlich weiterzugeben, wobei der Subunternehmer gegenüber X voll haftbar bleibt.
5.3 Richtlinien für die Leistungserbringung
Grundsätzlich gelten die Regelungen laut der gültigen Richtlinien, die von X im Gesamtinteresse des System jederzeit geändert werden können.
Einzelheiten über den ordnungsgemäßen Ablauf der Tätigkeit des Subunternehmers sind in den entsprechenden Richtlinien in der jeweils gültigen Version enthalten. Der für den Subunternehmer zuständige Verantwortliche seitens X wird dem Subunternehmer diese Bestimmungen in geeigneter Form (schriftlich oder mündlich) nachweisbar zur Kenntnis bringen und über etwaige Änderungen informieren. Die jeweils gültigen Richtlinien werden dem Subunternehmer gegen schriftliche Bestätigung übergeben.
5.4 Identifikationskarte
Der Subunternehmer und seine Erfüllungsgehilfen erhalten für sich kostenlos gegen Hinterlegung einer Kaution je eine Identifikationskarte (mit Lichtbild). Diese ist gut sichtbar während des Arbeitseinsatzes zu tragen. Um Unfälle z.B. am Förderband zu vermeiden, ist Sorge zu tragen, dass hierfür geeignete Tragebänder (mit Sollbruchstelle) oder Anstecknadeln verwenden werden. Sollte diese Identifikationskarte nicht mitgeführt werden, ist der Subunternehmer zur Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß Anlage 7 verpflichtet. Beendet der Subunternehmer die Einschaltung des Erfüllungsgehilfen zur Leistungserbringung gemäß dieser Vereinbarung, aus welchem Grund auch immer, so hat er unverzüglich dessen Identifikationskarte bei der zuständigen X Niederlassung abzugeben.
5.5 Fahrzeug-, Tourenkontrolle und Identitätsprüfung
Der Subunternehmer ist damit einverstanden, dass X oder von X beauftragte Dritte jederzeit und an jedem Ort den Inhalt des für X eingesetzten Fahrzeugs und die Identität des Erfüllungsgehilfen kontrollieren. Dabei ist der Subunternehmer verpflichtet, in jeder Hinsicht Unterstützung zu leisten. Werden Differenzen zu den Begleitpapieren festgestellt und besteht ein begründeter Verdacht auf Diebstahlsabsicht, stellt dies einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrages insgesamt oder einzelner definierten Bereiche dar (siehe Punkt 10.3 Außerordentliche Kündigung).
X ist jederzeit berechtigt, einen seiner Mitarbeiter zu entsenden, der mit dem Lenker eines Fahrzeuges des Subunternehmers an jedem beliebigen Tag mitfährt, um überprüfen zu können, ob die von X vorgegebenen Abläufe/Aufträge korrekt durchgeführt werden und ob auf Seiten der Lenker des Subunternehmers alle von X vorgegebenen Richtlinien während der Durchführung der Abhol- und Zustellaufträge eingehalten werden.
5.6 Entgeltminderung bei mangelhafter Auftragsabwicklung
Nur ein exakt abgestimmtes Zusammenspiel der Leistungen von X und den Subunternehmern kann eine perfekte Qualität für X garantieren. Qualitätsmängel können für X zu wesentlich höheren Kosten für die Vertragserfüllung bis hin zum kompletten Verlust des Kundengeschäftes führen. Daher behält sich X vor, im Falle das Qualitätsmängel vom Subunternehmer zu verantworten sind, das Entgelt lt. Anlage 7 zu mindern. Die Höhe der Entgeltminderung ergibt sich aus Anlage 7.
Darüber hinaus behält sich X in solchen Fällen das Recht vor, vom Subunternehmer zusätzlich auch Ersatz für den durch die mangelhafte Erfüllung verursachten Schaden zu verlangen. Der entstandene Schaden wird bzw. muss von X auf Verlangen des Subunternehmers nachgewiesen werden.
Eine eventuell bestehende Schadenersatzhaftung des Subunternehmers wird durch die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe, die jeweils nur einen Mindestbetrag darstellt, nicht berührt.
§ 6 Transport gefährlicher Güter
6.1 GGBG/ADR/IATA
Beim Transport gefährlicher Güter wird der Subunternehmer die Bestimmungen des Gefahrgutbeförderungsgesetzes (GGBG) sowie des Europäischen Übereinkommens über die internationale Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße (ADR) und/oder der International Airport Transport Association (IATA) in der jeweils gültigen Fassung beachten.
Der Subunternehmer wird für solche Transporte ausschließlich Fahrer mit der entsprechenden Lenkerberechtigung einsetzen und alle X internen Richtlinien einhalten. Diese Lenkerberechtigung muss X als Kopie vorliegen und jederzeit vorgewiesen werden.
Kann der Subunternehmer aufgrund des Ausfalls eines gefahrgutausgerüsteten Fahrzeuges oder durch Verlust der entsprechenden Genehmigung oder mangels eines Fahrers mit der erforderlichen Lenkerberechtigung einen Transport gefährlicher Güter nicht gesetzeskonform durchführen, so haftet er für alle durch die Beschaffung eines entsprechenden Ersatztransportes entstandenen Kosten.
§ 7 Abwicklung von Inkassobeträgen
7.1 Besitzkonstitut
Inkassobeträge werden vom Subunternehmer und/oder seinen Erfüllungsgehilfen im Namen und Auftrag von X oder eines X Auftraggebers eingezogen. Die erlangten Inkassobeträge - unabhängig von der Zahlungsart - sind bzw. werden unmittelbar Eigentum von X (z. B. als Treuhänder des Auftraggebers).
7.2 Inkasso
Das Inkasso erfolgt nach den jeweils gültigen Richtlinien.
Abweichungen von der auf den Begleitpapieren (z. B. Roll-Listen) angegebenen Inkassovorschrift dürfen nur nach schriftlicher Bestätigung des verantwortlichen X Mitarbeiters vorgenommen werden.
Der Subunternehmer haftet für alle durch nicht ordnungsgemäße Durchführung des Inkassos durch ihn oder seine Erfüllungsgehilfen entstandenen Schäden in der jeweiligen Höhe der nicht-kassierten bzw. nicht-abgeführten Inkassobeträge zuzüglich der für die Beschaffung der offenen Beträge entstandenen administrativen Aufwendungen (siehe Punkt 5.3 Richtlinien für die Leistungserbringung).
7.3 Abführung
Inkassobetrage - unabhängig von der Zahlungsart - hat der Subunternehmer bzw. Erfüllungsgehilfe von eigenen Geldern separiert zu halten.
Entsprechend der gültigen Ablaufbeschreibung sind Inkassobeträge - egal welcher Zahlungsart - TÄGLICH auf das von X angegebene Treuhandkonto einzuzahlen oder am Inkassoschalter des zuständigen X Terminals abzurechnen.
Der Nachweis der ordnungsgemäßen Einzahlung auf das von X angegebene Treuhandkonto ist erst dann erbracht, wenn der Zahlungseingang auf dem X Treuhandkonto feststellbar ist. Die ordnungsgemäße Abrechnung von Inkassobeträgen, die am Inkasso-Schalter des zuständigen Terminals einbezahlt werden, werden dem Subunternehmer/Fahrer von X schriftlich bestätigt, z. B. durch einen Kassenbon und Unterschrift am Tagesbericht.
Ein Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrecht an Inkassobeträgen steht dem Subunternehmer nicht zu.
§ 8 Haftung
8.1 Verkehrshaftungsversicherung
Die Haftung des Subunternehmers für Schäden beurteilt sich, soweit in dieser Vereinbarung nichts Gegenteiliges vereinbart ist, vereinbarungsgemäß nach den Bestimmungen der CMR und, soweit diese keine Regelungen enthalten, nach den Bestimmungen des HGB und ABGB.
Der Subunternehmer hat bei einem österreichischen Versicherungsunternehmen zur Deckung seiner Haftung nach dieser Vereinbarung bzw. für die aufgrund dieser Vereinbarung durchgeführten Transporte, insbesondere nach den vorstehend genannten gesetzlichen Bestimmungen, eine Haftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme pro Schadensfall in Höhe von zumindest
€ 400.000 unter Einschluss der Deckung der Haftung nach Art 29 CMR und mit im übrigen in Österreich branchenüblichen Deckungsumfang abzuschließen, und während der Dauer dieser Vereinbarung aufrecht zu erhalten, sowie die Prämien stets pünktlich zu bezahlen. Abschluss und aufrechter Bestand einer derartigen Versicherung sowie die pünktliche Prämienzahlung sind X jederzeit auf Verlangen nachzuweisen. Die pünktliche Prämienzahlung ist zumindest quartalsweise X nachzuweisen.
Bei Gefahrguttransporten ist die erhöhte Versicherungsabdeckung für Kraftfahrzeuge und Anhänger zu gewährleisten (siehe Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherungsgesetz).
8.2 Meldung von Schäden und Haftbarhaltung
Im Gewahrsam des Subunternehmers entstandene Schäden sind von diesem unverzüglich X und der Versicherung des Subunternehmers mitzuteilen. Schadensmeldungen müssen am Tag der Übernahme, spätestens nach der Auslieferung, schriftlich erfolgen. Erforderliche Angaben und Unterlagen sind ohne Zeitverlust zur Verfügung zu stellen. X behält sich das Recht vor, den Subunternehmer für in seinem Gewahrsam entstandene Schäden haftbar zu halten
8.3 Betriebshaftungsversicherung
Der Subunternehmer wird für eine ausreichende Deckung seiner Haftungsrisiken durch den Abschluss entsprechender Versicherungen sorgen und X auf Verlangen nachweisen.
Der Partner verpflichtet sich insbesondere, eine Betriebshaftpflicht-Versicherung abzuschließen, die Such- und Personenschäden in ausreichender Höhe abdeckt, die durch ihn bzw. seine Erfüllungsgehilfen verursacht werden. Den Nachweis über den Abschluss dieser Betriebshaftversicherung hat der Subunternehmer in Kopie dem Terminal Manager zu übergeben.
§ 9 Nebenpflichten
9.1 Vertretungsverbot
Der Subunternehmer wird ohne besonderen schriftlichen Auftrag und Vollmacht keinerlei Rechtsgeschäfte im Namen von X abschließen.
9.2 Konkurrenzverbot
Der Subunternehmer verpflichtet sich, während der Dauer des Vertrages zu X in keinen Wettbewerb zu treten, und zwar weder unmittelbar noch mittelbar, und keine Leistungen, die dem statutarischen und/oder tatsächlich ausgeübten Unternehmensgegenstand von X entsprechen, selbst anzubieten.
Insbesondere gewährleistet der Subunternehmer und garantiert auch für seine Mitarbeiter X unbedingten Kundenschutz und verpflichtet sich demgemäß, keine Geschäftsbeziehung zu Kunden, die ihm durch Zusammenarbeit mit X bekannt geworden sind, einzugehen oder solchen Kunden anzubieten.
Sofern mit X Kunden bereits Geschäftsbeziehungen bestanden oder welche eingegangen werden, sind diese vorher abzusprechen und in einer Schutzliste festzuhalten.
Das Beiladen und Ausliefern von nicht von X übernommenen Versandeinheiten im Zuge der Tätigkeit für X ist untersagt und stellt einen schweren Verstoß gegen diese Vertrag dar. Anfällige Ausnahmen können schriftlich in Anlage 9 spezifiziert von X bewilligt werden.
Die Verpflichtung zum unbedingten Kundenschutz gilt auch nach Beendigung des Vertrages für die Dauer eines Jahres. In dieser Zeit hat der Unternehmer jede Handlung zu unterlassen, welche die Abwertung von X Kunden bewirkt oder bezweckt.
Während der Vertragsdauer und nach Vertragsauflösung wird der Subunternehmer es unterlassen, eine mit X verwechselbare Firmen- oder Gesellschaftsbezeichnung, zu verwenden.
Auch ist dem Subunternehmer bzw. dessen Erfüllungsgehilfen untersagt, Versandeinheiten von X an Fremd-Dienstleister für die Zustellung bzw. Abholung zu überlassen.
9.3 Verschwiegenheit
Der Subunternehmer wird über ihm bekannt gewordene interne Angelegenheiten der X-Organisation und deren Kunden Dritten gegenüber Stillschweigen bewahren. Diese Verpflichtung gilt auch nach Vertragsbeendigung. Eine gleiche Verpflichtung hat der Subunternehmer seinen Erfüllungsgehilfen aufzuerlegen.
9.4 Konventionalstrafe
Für jeden Verstoß gegen die Bestimmung des § 9 Nebenpflichten verpflichtet sich der Subunternehmer - unabhängig von seinem Verschulden - eine dem richterlichen Mäßigungsrecht nicht unterliegende Konventionalstrafe in der Höhe von € 11.000,- zu bezahlen. Bei Dauerverstößen ist die Konventionalstrafe in Höhe von € 5.000,- für jede angefangene Woche zu bezahlen. Die Geltendmachung eines diese Konventionalstrafe übersteigenden Schadens ist nicht ausgeschlossen. X ist weiters berechtigt, unbeschadet und neben der vereinbarten Konventionalstrafe, die Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit zu begehren, bzw. die fristlose Kündigung auszusprechen.
9.5 Datenschutz
Der Subunternehmer willigt ein. dass X seine personenbezogenen Daten und die seiner Erfüllungsgehilfen für interne Zwecke erfasst, verarbeitet und nutzt.
§ 10 Vertragsdauer und Kündigung
10.1 Inkrafttreten
Der Vertrag tritt mit Wirkung vom 01.09.2007 in Kraft und ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. Dieser Vertrag tritt an Stelle aller früheren Verträge zwischen beiden Vertragspartnern.
10.2 Ordentliche Kündigung
Dieser Vertrag, kann gänzlich, sowie einzelne oder mehrere Abhol- und Zustellgebiete betreffend, von beiden Vertragsparteien ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von einem Monat zum Monatsletzten schriftlich gekündigt werden.
10.3 Außerordentliche Kündigung
Außer in den gesetzlich geregelten Fällen ist nach Wahl der X die Kündigung des gesamten Vertrages oder einzelner Abhol- und Zustellgebiete aus wichtigem Grund in den in diesem Vertrag besonders genannten Fällen ohne Einhaltung einer Frist zulässig.
Als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung gilt unter anderem
a) Verlust einer zur Ausübung der Tätigkeit für X notwendigen Genehmigung
b) Vermögensverfall und Einstellung der Zahlungen, Eröffnung des Konkurs- oder Ausgleichsverfahrens gegen den Vertragspartner
c) Strafrechtliche Verurteilung wegen Alkohol-, Drogen-, Gewalt- und Vermögensdelikten des Subunternehmers oder dessen Erfüllungsgehilfen
d) schwere und wiederkehrende Verstöße gegen einzelne Bestimmungen dieses Vertrages durch den Subunternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen, dabei insbesondere
- Diebstahl, Unterschlagung und Vernichtung von Versandeinheiten und Lademitteln
- Verweigerung einer Fahrzeugüberprüfung
- unrichtige bzw. nicht zeitgerechte Abrechnung von Inkassobeträgen
- Fälschung von Abhol- und Zustelldokumenten
- fehlerhafte Dokumentation der Übernahme von Versandeinheiten (siehe auch Punkt 5.6 Entgeltminderung bei mangelhafter Auftragsabwicklung)
- Nichtstellung eines Fahrzeuges an zwei aufeinanderfolgenden Werktagen (siehe Punkt 2.5 Ersatzfahrzeuge)
Im Falle, dass ein Erfüllungsgehilfe des Subunternehmers gegen einen der oben genannten Punkte verstößt, hat der Subunternehmer dafür zu sorgen, dass die Zusammenarbeit mit solchen Personen sofort nach bekannt werden oder nach Aufforderung von X beendet wird.
10.4 Rückgabe von Hilfsmitteln
Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, aus welchem Grund auch immer, hat der Subunternehmer sämtliche von X zur Verfügung gestellten Unterlagen, Handbücher und Hilfsmittel (Europaletten, Gitterboxen, Handhubwagen, Drucksorten, Label, Skener etc.), unverzüglich (in ordnungsgemäßem und gebrauchsfähigem Zustand) zurückzugeben. Alle auf X hinweisende Beschriftungen sind mit dem letzten Arbeitstag nach Vertragsbeendigung von den Fahrzeugen nachweislich zu entfernen.
Kommt der Subunternehmer diesen Verpflichtungen innerhalb von 5 Werktagen nach Vertragsbeendigung nicht nach, ist X berechtigt, den Verkehrswert der nicht zurückgebrachten Hilfsmittel bzw. eine Vertragsstrafe in Höhe von € 35,- pro Kalendertag in Abzug zu bringen. X ist berechtigt, übersteigenden Schadenersatz geltend zu machen.
10.5 Einarbeitung eines Nachfolgers
Der ausscheidende Subunternehmer verpflichtet sich, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses den von X bestimmten Nachfolger und dessen Erfüllungsgehilfen auf jeder Tour an fünf Tagen bei der Auslieferung/Abholung mitzunehmen und diese(n) einzuweisen.
Bei Nichterfüllung der Einarbeitung des Nachfolgers wird dem Unternehmer pro Einarbeitungstag und Tour € 100,—, maximal € 500,-- für 5 Tage bei der letzten Abrechnung in Abzug gebracht. Der Betrag von € 500.-- wird auch bei fristloser Kündigung einbehalten.
Dem eingeschulten Subunternehmer wird für diese 5 Einarbeitungstage keine Vergütung bezahlt.
10.6 Sicherheitseinbehalt
X ist weiterhin berechtigt, von der letzten Abrechnung des Subunternehmers € 1.100,— pro Tour plus Mehrwertsteuer als Sicherheit zurückzubehalten. Die Abrechnung des zurückbehaltenen Betrages hat binnen 2 Monaten nach Ablauf der gesetzlichen Maximalhaftungszeit von X gegenüber deren jeweiligen Auftraggebern nach Beendigung bzw. Teilbeendigung des Vertrages zu erfolgen, wenn innerhalb dieser Zeit keine Ansprüche gegen X bekannt geworden sind.
10.7 Aufrechnungsverbot
Gegenüber Ansprüchen von X ist eine Aufrechnung oder Zurückbehaltung mit Gegenansprüchen nicht zulässig.
§ 11 Vertragsänderungen
11.1 Schriftform
Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform; mündliche Nebenabreden haben keine Gültigkeit.
11.2 Vertragswidrige Übung
Sollte entgegen den Bestimmungen dieses Vertrages das Verhalten der Parteien über einen längeren Zeitraum hinweg gegen diesen Vertrag verstoßen, so kann dies nicht als langandauernde, abweichende Übung anerkannt werden, die die schriftlichen Bestimmungen dieses Vertrages ändern könnte.
11.3 Geschäftsbedingungen des Subunternehmers
Ausdrücklich wird festgehalten, dass allfällige Geschäftsbedingungen des Subunternehmers, insbesondere die allgemeinen österreichischen Spediteurbedingungen, ausgeschlossen werden und auf dieses Vertragsverhältnis keine Anwendung finden.
§ 12 Salvatorische Klausel
Sollte eine der Vertragsbestimmungen ganz oder teilweise rechtsunwirksam sein oder werden, berührt dies nicht die Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen. In solchen Fällen ist die rechts-unwirksame Bestimmung durch eine solche zu ersetzen, die dem tatsächlichen Willen der Parteien möglichst nahe kommt. Entsprechendes gilt auch für das Ausfüllen von Vertragslücken.
§ 13 Güterbeförderungsgesetz
Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen (Güterbeförderungsgesetz) gelten ergänzend zu diesem Vertrag, sofern dieser nicht spezielle Vorschriften enthält.
§14 Erfüllungsort und Gerichtsstand
Für allfällige Streitigkeiten aus diesem Vertrag, einschließlich Streitigkeiten über Bestand und Wirksamkeit dieses Vertrages, wird die ausschließliche Zuständigkeit des jeweils sachlich in Betracht kommenden Gerichts in Wien, Innere Stadt, vereinbart.
X steht allerdings das Recht zu, den Subunternehmer auch vor jedem anderen gesetzlich zulässigen inländischen Gerichtsstand zu klagen."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Schriftstücke. Besonders hingewiesen sei auf folgende Schriftstücke:
"Firma X X X KLEINTRANSPORTE
Tel.: X
An:
X X
X, X
ATU X, X
X, X
RECHNUNG November 2008
Sehr geehrter Herr X!
Für die von mir erbrachten Transportleistungen (Zustellung + Abholungen) für den Leistungszeitraum vom 01.November 2008 bis 30.November 2008 stelle ich Ihnen den wie besprochenen Betrag in Rechnung aus:
Brutto 3.454,30 €
Bitte überweisen Sie mir den folgenden Betrag auf das Konto der X X
BLZ: X Kto.: X"
"ABRECHNUNGSLBATT
Leistungszeitraum: 01.November 2008 – 30.November 2008
|
ANZAHL |
BESCHREIBUNG |
EINZELPREIS |
TOTAL |
|
221 |
Zustell. Stops |
0,60 € |
132,60 € |
|
42 |
Abhol. Stops |
0,70 € |
30,10 € |
|
40 |
Abhol. Pakete |
0,22 € |
8,80 € |
|
135 |
Abhol. Palette |
7,00 € |
945,00 € |
|
14 |
Colli |
0,70 € |
9,80 € |
|
0 |
Rückholauftrag |
0,75 € |
0,00 € |
|
290 |
Palette |
8,00 € |
2.320,00 € |
|
1 |
Rückholauftrag Palette |
8,00 € |
8,00 € |
|
|
Summe |
|
3.454,30 €" |
"X X Kleintransporte
X; X, X
X, X
ATU X
An:
X X
X
X
Tel.: X
30. November 2008
RECHNUNG 112008
Die für November 2008 entstandenen Kosten sind wie folgt:
|
Beschreibung |
MwSt |
Nettobetrag |
|
LKW Miete für November 2008 Treibstoff Diesel November 2008 Miete Scanner Telefonkosten November 2008
|
0,00 € 0,00 € 0,00 € 0,00 € |
1.500,00 € 500,00 € 15,00 € 50,00 € |
|
Gesamt |
|
1.565,00 €" |
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die Zustelldienste der Firma X seien sozusagen pyramidal organisiert. Innerhalb der Pyramide werde mit im Wesentlichen gleichen Verträgen gearbeitet. Den gegenständlichen Vertrag habe der Bw "so bekommen und habe ihn so weitergegeben". Er selbst sei – damals wie heute - Subunternehmer der Firma X und habe selbst Subunternehmer und Angestellte. Den Unterschied zwischen Subunternehmern und Angestellten erklärte der Bw dahingehend, dass ein Subunternehmer "billiger" sei als ein Angestellter (unter Hinweis auf fixe Entlohnung, Urlaub, Weihnachtsgeld, Krankenstand). Der Angestellte fahre außerdem mit einem Auto des Bw. Dem gegenüber müsse der Subunternehmer selbst alle Kosten tragen. Der Vertreter des Finanzamtes verwies unwidersprochen auf Sprit-, Telefon- und Scannerkosten. Dem Bw (der auch einen Gewerbeschein für Autovermietung habe) bleibe aus der Vermietung des Fahrzeuges an Subunternehmer sogar ein kleiner Gewinn. Überdies kämen, so der Bw, die Angestellten "stets zum Einsatz", während es bei Subunternehmern geschehen könne, dass sie an einzelnen Tagen "gar keine Arbeit haben".
Die gegenständliche Ausländerin habe (laut nicht mehr verfügbarer Beilage zum Subunternehmervertrag) kein Gebiet (im Sinne des Subunternehmervertrages) sondern die Firma Spedition X "gehabt". Sie habe sich um 05.00 Uhr morgens bei der Firma X (Filiale X, X) einzufinden, das Kfz zu beladen und das Gut der Firma X zuzustellen gehabt. Der Sinn der erwähnten Beilage sei gewesen, das Aufgabengebiet der Ausländerin flexibel zu halten. Wenn ein Subunternehmer die Menge nicht schaffe, springe der Bw zu einem (teueren) Sondertarif ein, sofern sich die Subunternehmer nicht gegenseitig aushelfen. Es sei aber auch möglich gewesen, dass an einzelnen Tagen nur wenig oder gar kein Gut von der Firma X angefallen sei.
Neben der geschilderten Aufgabe habe die gegenständliche Ausländerin (wie alle Subunternehmer) die Pflicht zur Mitführung eines Handys gehabt, um auf Abruf terminisierte Abholungen bei verschiedenen Adressen durchzuführen. (Der Bw unterschied grundsätzlich zwischen "Zustellungen" – von X zu Firmen – und "Abholungen" im umgekehrten Weg). Der Abruf sei von Seiten des Bw oder auch von Seiten der Firma X erfolgt, ja sogar seitens der Firma X möglich gewesen. Einerseits sagte der Bw, die Nichtabholung sei einem hohen Pönale unterlegen, andererseits sagte er, der Subunternehmer habe diese Tätigkeit (gemeint: offenbar sanktionslos) ablehnen können, sofern es sich um keine "fixe Abholung" gehandelt habe. Hinsichtlich der gegenständlichen Ausländerin sagte der Bw, bei der Abholung habe "sie, glaube ich, 4 andere Firmen gehabt und was halt dazu kam". Die telefonischen Einzelaufträge würden einen wesentlichen Anteil der Arbeit der Subunternehmer ausmachen. Der Bw trat auch nicht der Behauptung des Vertreters des Finanzamtes entgegen, aus wirtschaftlichen Gründen (etwa schon im Hinblick auf die Höhe der Miete des Fahrzeuges) darauf angewiesen zu sein, solche ad hoc-Aufträge durchzuführen.
Das gegenständliche Kfz habe der Bw an die gegenständliche Ausländerin vermietet. Er selbst sei nicht Eigentümer gewesen, sondern habe die Leasingraten für seine (damals schwangere, zuvor beim Bw als Subunternehmer tätige) Schwester X X X-X bezahlt. Derzeit sei die gegenständliche Ausländerin Eigentümerin des gegenständlichen Autos (laut Zulassung: seit 21.4.2010); sie befinde sich aber in Karenz und habe daher einen Fahrer angestellt.
Zur Kontrolle der Subunternehmer führte der Bw aus, Überprüfungen im Sinne von Punkt 5.5. des Subunternehmervertrages geschähen "sehr oft und systematisch", vor allem auch durch X selbst. Es werde insbesondere geprüft, ob das Fahrzeug gut versperrt sei. Der erwähnte Scanner diene dazu, "dass der Weg des jeweiligen Gutes genau verfolgt werden kann, also von der Übernahme bis zur Aufgabe. Das kann über das Internet nachvollzogen werden. Das heißt, die Firma X weiß in jedem Moment, wo das Paket sich befindet."
Bei den im Subvertrag erwähnten Richtlinien für die Leistungserbringung (Punkt 5.3. des Subunternehmervertrages) handle es sich "um Anordnungen, die die Qualität der Arbeit betreffen". Die in Punkt 3.3. des Subunternehmervertrages erwähnten "schriftlichen und mündlichen Anweisungen" beträfen vor allem die Anweisungen "bestimmte Aufträge zu übernehmen", wobei auch "die Firma X ... oder auch die X meinen Leuten Anweisungen geben" können.
Die gegenständliche Ausländerin sagte aus, sie habe damals nur mit dem Bw (ihrem Onkel) und mit keiner anderen Firma der Pyramide in einem Vertragsverhältnis gestanden. Sie habe damals die Firma X "gehabt". Sie sei in der Früh zur Firma X gefahren, habe die Pakete eingeladen und sei damit zur Firma X gefahren. Das X-Auto habe sie nur benutzt, wenn entsprechend viele Pakete zu transportieren gewesen seien; ansonsten habe sie (aus Kostengründen) ihren privaten Pkw verwendet. Die Zeugin sei aber nicht jeden Tag zur Firma X gefahren, da nicht jeden Tag Pakete zu transportieren gewesen seien. Nach ca. 10.00 bis 11.00 Uhr sei die in Rede stehende Aufgabe erledigt gewesen. Dann habe die Zeugin nur Abholungen durchgeführt, die ihr telefonisch durch X oder X-X (laut Bw damals – wie er selbst – Subunternehmer der Firma X) übermittelt worden seien. Gleichgültig, wer die Zeugin angerufen habe, sie habe ihre gesamten Arbeitsaufwendungen dem Bw verrechnet. Ihr Einkommen habe etwa 1.000 Euro pro Monat betragen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Da die Aussagen des Bw und der Zeugin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung im Wesentlichen übereinstimmen, können diese – in Verbindung mit dem Akt – der Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Vor dem Hintergrund sich dergestalt ergebenden Sachverhalts ist zu prüfen, ob gegenständlich von einer Beschäftigung der gegenständlichen Ausländerin im Sinne des AuslBG (also in Form eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses) auszugehen ist oder ob eine selbstständige Tätigkeit auf Grund eines (unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts - § 2 Abs.4 AuslBG) unbedenklichen Werkvertrages anzunehmen ist.
Unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehaltes ist, wie vorauszuschicken ist, der Zweck der Vereinbarung bedeutsam. Diesbezüglich ist auf die Ausführungen des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu verweisen, die zeigen, dass die im Wesentlichen gleiche Funktion kostengünstiger im Wege der Subunternehmerschaft statt im Wege der Begründung von Dienstverhältnissen zu erfüllen ist. Es geht also im Wesentlichen um eine Rechtsformenwahl, wobei das Modell der Subunternehmerschaft den Auftraggeber begünstigt, was in erster Linie auf das Risiko von Leistungsausfällen (in Folge der Auftragslage oder von Krankheit) zurückzuführen ist. Dass es dem Auftraggeber auf Grund seiner Marktposition gelingt, die für ihn günstigere Option bei der Rechtsformenwahl durchzusetzen, als Indiz für die Selbstständigkeit zu deuten, würde den Sinn der wirtschaftlichen Betrachtungsweise in ihr Gegenteil verkehren. Wenn dem so ist, dass nach dem Modell der Subunternehmerschaft dieselbe Tätigkeit zu schlechteren wirtschaftlichen Bedingungen zu leisten ist, so muss die so erzeugte "Selbstständigkeit" bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als bloß "formal" erscheinen. In ständiger Rechtsprechung erblickt der Verwaltungsgerichtshof die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen" darin, "dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist" (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0259). Dies ist – sofern man nicht sogar von schlechteren wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen sprechen möchte, gegenständlich der Fall. Die Subunternehmer weisen unter solchen Bedingungen "de facto dieselbe Stellung wie ein Arbeitnehmer auf" (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105 zur Zeitungszustellung). Schon diese Überlegungen legen die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG im vorliegenden Fall nahe.
Unter dem Gesichtspunkt des in Rede stehenden Kriteriums des wahren wirtschaftlichen Gehalts ist, wie hervorzuheben ist, die formale Gestaltung der Verhältnisse (etwa im Sinne der Deklaration des gegenständlichen Subunternehmervertrages, es werde "kein Dienstverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis ... begründet") irrelevant. (Zur Irrelevanz der Bezeichnung der Vertrags vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, 2009/09/0121). Maßgeblich sind vielmehr die tatsächlichen Umstände des Tätigwerdens der Ausländer (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0129). Der Subunternehmervertrag hat gegenüber den tatsächlichen Verhältnissen nur subsidiäre Bedeutung. Irrelevant ist daher auch der Besitz von Gewerbeberechtigungen (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0167) und die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Ausgestaltung.
Für die erwähnte Abgrenzung ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidend, ob ein "Werk" im Sinne der diesbezüglichen Judikatur vorliegt. Ein "Werk" im Sinne dieser Judikatur liegt vor, "wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vorhinein genau fest umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtbeachtung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerhaftes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen des angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag" (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063 unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003 mwN).
Betrachtet man im Sinne dieser Rechtsprechung das vorliegende Vertragsverhältnis, so ist – aus den Schilderungen des Bw und der Zeugin, selbst unter Berücksichtigung des Subunternehmervertrages – nicht im Entferntesten erkennbar, worin ein "Werk" bestanden haben könnte. Von einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung als einer geschlossenen Einheit kann keine Rede sein. Ein Endprodukt im Sinne dieser Judikatur ist nicht ersichtlich. Dementsprechend bezieht sich die vorgelegte Rechnung auf einen Zeitraum von einem Kalendermonat (mit angeführten Einzelleistungen, die aber kein definitives "Ziel" im Sinne der zitierten Rechtsprechung darstellen), liegt also ein Dauerschuldverhältnis und kein Zielschuldverhältnis vor. Aus ähnlichen Erwägungen kann auch nicht von einem gewährleistungstauglichen Erfolg im Sinne dieser Rechtsprechung gesprochen werden – ohne Werk keine Haftung (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.6.2009, Zl. 2008/09/0121). Schon mangels eines "Werks" im Sinne der zitierten Rechtsprechung ist von einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszugehen (zu dieser Schlussfolgerung vgl. wiederum das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063).
Zusätzlich sei auf die enge Einbindung der Ausländerin in die Betriebsorganisation des Unternehmens des Bw hingewiesen. Die Tätigkeit ließ weder in inhaltlicher (Pakettransport) noch in zeitlicher und örtlicher Hinsicht einen zu beachtenden Dispositionsspielraum zu. Bei derart intensiven Vorgaben ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. In diesem Sinne führte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25.3.2010, Zl. 2007/09/0261, aus:
"Tätigkeiten, wie etwa das Einlegen von Werbematerial oder Aufkleben von Stickern (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27.10.1999, Zl. 98/09/0033, mwN), die Tätigkeit als Werbemittelverteiler (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29.11.2000, 98/09/0153), die Tätigkeit als Schneeräumer mit einem firmeneigenen Schneeräumgerät nach einem vorgegebenen Plan (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2.9.1993, Zl. 92/09/0322 und vom 4.9.2003, Zl. 2001/09/0060), die Tätigkeit als Verpacker (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17.11.2004, Zl. 2001/09/0236), die Tätigkeit als Fleischzerleger und als Entknocher (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067) oder auch die Tätigkeit als Verkäufer von Getränken als 'Pächter' eines Kiosk (vgl. das Erkenntnis vom 16.12.1997, Zl. 96/09/0328) oder als Zeitungszusteller (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22.2.2007, Zl. 2002/09/0187 mwN) wurden als arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten gewertet, die derart durch die Vorgaben des Auftraggebers vorherbestimmt sind, dass sie als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG zu qualifizieren waren ..." Die hier gegenständliche Tätigkeit erscheint insbesondere mit der Tätigkeit von Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern vergleichbar.
Die Einbindung in die Betriebsorganisation zeigt sich in der vorliegenden Konstellation speziell auch in der Intensität der Kontrolle (bzw. die Kontrollmöglichkeit über den Scanner), den Richtlinien für die Leistungserbringung, dem "Einspringen" des Bw unter der erwähnten Voraussetzung und vor allem auch in der Weisungsunterworfenheit der Tätigkeit der Ausländerin (vgl. insbesondere die telefonischen Anordnungen im Einzelfall, die eine Art Bereitschaftsdienst voraussetzen).
Zudem ist festzuhalten, dass die Ausländerin über einen längeren Zeitraum hinweg regelmäßig (es ging um die wiederholte Erbringung der Art nach umschriebener Leistungen) für den Bw (und nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer) bei Fehlen eigener Betriebsmittel (abgesehen vom vom Bw gemieteten Kfz, wobei die Kfz-Miete unter den gegebenen Umständen als ambivalent einzustufen ist); bzw. einer eigenen Betriebsorganisation (selbst die Rechnungen der Ausländerin verfasste nach Auskunft des Bw eine Dame aus der Buchhaltung der Firma X) und eigenen Personals (auch eine aktuell gewordene Vertretungsmöglichkeit im irrelevanten Zeitraum ist nicht hervorgekommen) tätig war. Sofern man im Hinblick auf die Weisungsbindung (persönliche Abhängigkeit) in Verbindung mit der Akkordentlohnung (vgl. die in der vorgelegten Rechnung der Ausländerin aufscheinenden Tarife; zum Akkordlohn für nach Stückzahlen bemessene Leistungen vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142) von einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs.2 lit. a AuslBG) ausgeht, liegt nach dem Überwiegen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung (zu sogenannten "beweglichen System" vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.3.2009, Zl. 2008/09/0082) anhand des Merkmalkatalogs, der über Bachler, AuslBG, Seite 11 in die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Eingang gefunden hat, jedenfalls ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) vor.
Um Missverständnissen vorzubeugen sei darauf hingewiesen, dass die Ausländerin ausschließlich zum Bw in einem Vertragsverhältnis stand und auch ausschließlich an diesen Rechnungen stellte, woran weder die Möglichkeit von Weisungen durch X oder X-X noch die (allfällige) Verrechnung zwischen dem Bw und X bzw. X-X etwas ändert.
Die Tat ist dem Bw daher in subjektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Ein allfälliger Rechtsirrtum des Bw bewirkt Fahrlässigkeit, die darin begründet ist, dass es der Bw trotz einschlägiger Vorstrafe unterließ, sich bei der zuständigen Geschäftsstelle des AMS (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) entsprechend zu informieren. Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde (§ 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG, 2. Strafsatz: 2.000 bis 20.000 Euro – Wiederholungstatbestand; vgl. die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses). Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht erkennbar. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere kann bei der oben begründeten Fahrlässigkeit des Bw von einer Geringfügigkeit des Verschuldens nicht die Rede sein.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 05.11.2010, Zl.: 2010/09/0195-3
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