Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252207/78/Kü/Sta

Linz, 03.08.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, vom 17. Juli 2009 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2. Juli 2009, BZ-Pol-76031-2009, wegen  Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Juni und 21. Juli 2010 zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruchpunkt 1. "5 - 6 Tage/Woche jeweils von 22 Uhr bis 06 Uhr", im Spruchpunkt 2. "5 Tage/Woche jeweils von 20 Uhr bis 06 Uhr", im Spruchpunkt 3. "5 - 6 Tage/Woche jeweils von 21 Uhr bis 06 Uhr", im Spruchpunkt 4. "5 Tage/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr", im Spruchpunkt 5. "6 Tage/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr", im Spruchpunkt 6. "an 6 Tagen/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr", im Spruchpunkt 7. "an 7 Tagen/Woche jeweils 10 Stunden", im Spruchpunkt 9. "7 Tage/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr", im Spruchpunkt 10. "6 Tage/Woche für jeweils 8 Stunden" und im Spruchpunkt 11. "6 Tage/Woche von 21 Uhr bis 06 Uhr" zu entfallen hat.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 2.200 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2. Juli 2009, BZ-Pol-76031-2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) insgesamt 11 Geldstrafen, welche von 2.100 bis 5.000 Euro reichen, sowie jeweils Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als Arbeitgeber im Nachtklub "x", x,

1.        die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, vom 18.08.2008 bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 5 - 6 Tage/Woche jeweils von 22 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

2.        die rumänische Staatsbürgerin x, geb. x, von 05.11.2008 (lt. Angabe im Personenblatt seit 1 Monat) bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 5 Tage/Woche jeweils von 20 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

3.        die rumänische Staatsbürgerin x, geb. x, vom 18.08.2008 bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 5 - 6 Tage/Woche jeweils von 21.00 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

4.        die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 02.12.2008 bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 5 Tage/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

5.        die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 17.10.2008 bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 6 Tage/Woche, von 20 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

6.        die nigerianische Staatsbürgerin x, geb. x, seit 05.11.2008 (lt. Angabe im Personenblatt seit 4 Wochen) bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle) an 6 Tagen/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

7.        die ungarische Staatsbürgerin x, geb.x, seit 05.10.2008 (lt. Angabe im Personenblatt seit 2 Monaten) bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle) an 7 Tagen/Woche jeweils 10 Stunden als Prostituierte

8.        die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von zumindest 18.08.2008 bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), mit unterschiedlicher Arbeitszeit als Prostituierte

9.        die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, seit 21.11.2008 (lt. Angabe im Personenblatt seit 2 Wochen) bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 7 Tage/Woche von 20 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

10.   die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von zumindest 18.08.2008 bis zumindest 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 6 Tage/Woche für jeweils 8 Stunden als Prostituierte

11.   die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 23.11.2008 bis zumindest am 05.12.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle), 6 Tage/Woche von 21 Uhr bis 06 Uhr als Prostituierte

im oa. Lokal beschäftigt, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis der Erstinstanz vollinhaltlich angefochten wird und als Berufungsgründe massive Verfahrensmängel sowie unrichtige und unvollständige Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung geltend gemacht werden.

 

Die klärungsbedürftigen Umstände bzw. Punkte, in denen keine Feststellungen der Behörde getroffen worden seien, seien insbesondere ob und wie die Damen versichert gewesen seien, ob diese allenfalls Steuerbeträge selbstständig abgeführt hätten bzw. ob und über welchen Aufenthaltstitel die Damen verfügt hätten. Diese Feststellungen würden zumindest zu beurteilende und zu bewertende Indizien darstellen, die eine Unselbstständigkeit widerlegen würden. Die Strafbehörde habe die Betrachtungsweise zur Selbstständigkeit durch den Verwaltungsgerichtshof angeführt; eine rechtliche Würdigung oder Beurteilung sei dem angefochtenen Straferkenntnis in diesem Zusammenhang nicht zu entnehmen.

 

Unklar sei auch, warum es betreffend die angegebenen Stundenzahlen der Tätigkeit zu Abweichungen gekommen sei, ob und wie eine allfällige Dienstleistung stattgefunden habe. Der Fragemodus der Einvernahme seitens der Organe des Finanzamtes hätte einer Erörterung bedurft. Es sei auch nicht klar, ob bei der Befragung ein Dolmetscher anwesend gewesen sei. Die Damen seien bei der Vernehmung lediglich angehalten worden, Personenblätter auszufüllen. Sie seien aber nicht darauf hingewiesen worden, dass in der gewissen Vorformulierung des Datenblattes auf eine unselbstständige Tätigkeit abgestellt würde. Auch dafür hätte ein Dolmetscher bereitgestellt werden müssen. Zudem sei aus dem Strafakt erkennbar, dass einige der Damen Fragen nicht verstanden hätten.

 

Bei den im Lokal tätigen und befindlichen Damen handle es sich ausschließlich um wirtschaftlich selbstständig tätige Personen. Diese seien, keinesfalls in den organisatorischen Betriebsablauf des Unternehmens des Bw eingegliedert. Die Damen seien bei einer privaten Krankenversicherung angemeldet und würden ihre diesbezüglichen Steuerbeträge gemäß beiliegender Unterlagen leisten. Sie würden auch über entsprechende Aufenthaltstitel verfügen. Für eine unselbstständige Tätigkeit der Damen, die einer Anmeldung gemäß dem ASVG als Dienstnehmer bedürften, würden keinerlei Anhaltspunkte vorliegen. Die Prostitution sei an sich eine selbstständige Tätigkeit.

 

Im Straferkenntnis würde auf die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 26.5.2009 verwiesen. Diese Stellungnahme sei dem Bw weder zur Verfügung gestellt worden, noch sei diesem die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme gegeben worden. Diesbezüglich würde im Sinne des Parteiengehörs inhaltlich nochmals auf die Ausführungen in der Rechtfertigung vom 5.3.2009 verwiesen und die diesbezüglich angebotenen Beweismittel nochmals beantragt.

 

Die Behörde I. Instanz stütze sich in ihrer Entscheidung – soweit erkennbar – auch auf die Bestimmung des § 28 Abs.7 AuslBG. Im hier vorliegenden Fall seien die Damen in einem öffentlich zugänglichen Lokal angetroffen worden. Die Bestimmung des § 28 Abs.7 AuslBG könne daher in dieser Causa nicht zur Anwendung gelangen.

 

Den Damen sei immer frei gestanden wann sie kommen und wann sie gehen könnten. So ergebe sich auch, dass die Damen differenzierte Stundenanzahlen ihrer Anwesenheit angegeben hätten. Außerdem würden einige der Damen anführen, dass sie 9 oder 10 Stunden gearbeitet hätten. Es sei daher auch hier klar erkennbar, dass keine Arbeits- oder Dienstzeiten festgelegt worden seien, sodass daraus nur der Schluss gezogen werden könne, dass die Damen für sich diese Zeit der Leistungserbringung in Anspruch genommen hätten, keinesfalls aber an irgendwelche Anwesenheits- oder Öffnungszeiten gebunden gewesen seien.

 

Eine konkrete Befragung des Bw, der Kellnerin oder den Damen über die Geschäftsabwicklung der Damen sei nicht erfolgt, sohin könne nicht einmal ein Substrat eruiert oder erkannt werden, ob hier überhaupt eine unselbstständige Tätigkeit denkbar wäre.

 

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit oder organisatorische Eingliederung sei nicht vorgelegen. Die Zimmerpreise seien auch nicht etwa zentral von einer Bardame, sondern von den Mädchen selbst einkassiert worden. Das Zimmergeld sei sofort als Miete für die Nutzung des Zimmers an die Kellnerin des Lokals abgegeben worden. Weitere Hilfsmittel (Kondome etc) seien ausschließlich von den Damen selbst beigebracht worden. Seitens des Bw seien daher lediglich die Zimmer vermietet worden. Es sei den Damen auch frei gestanden, in das Lokal zu kommen und dieses zu verlassen oder im Lokal ihre Tätigkeit zu verrichten, wie diese selbst es für erforderlich erachtet hätten. Dass eine der Damen tatsächlich zum Zeitpunkt der Überprüfung eine geschäftliche selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit verrichtet hätte, sei nicht einmal ansatzweise festgestellt worden. Weder sei mit den Damen ein gesonderter Werkvertrag abgeschlossen worden, noch sei jemals festgelegt worden, dass eine oder mehrere Damen zu gewissen Zeiten anwesend sein müssen, noch seien die Damen zu sonstigen Arbeiten im Lokal oder den sonstigen Räumlichkeiten oder zur Reinigung sonstiger Räumlichkeiten herangezogen worden. Es habe weder Bekleidungsvorschriften gegeben und seien sämtliche Untersuchungen, die Ablieferung der Steuervorschreibungen und Zahlungen durch die Damen selbst organisiert worden. Die Damen seien daher nicht im Sinne der Judikatur des VwGH vom 17.11.1994, Zl. 94/09/0195, aufgetreten, wonach sie durch eine allfällige Beteiligung am Umsatz oder ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren wären.

 

Die Damen wären während der Zeit ihrer Tätigkeit im Lokal des Bw immer in der Lage gewesen ihre Arbeitskraft, wie auch immer, für andere Erwerbszwecke einzusetzen. Sie seien daher nicht unter ähnlichen wirtschaftlichen oder sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig gewesen. Der Bw habe daher zum Zeitpunkt der gegenständlichen Überprüfung ebenso davon ausgehen können, dass er keinen Verwaltungsstraftatbestand verwirklicht habe.

 

Die Glaubhaftmachung, dass den Bw an einer allfälligen Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei jedenfalls gelungen, insbesondere dadurch, dass dieser alles veranlasst habe, damit keine Eingliederung der Damen in den Betriebsablauf vorliege oder diese auch nur als arbeitnehmerähnlich zu würdigen wären. Die Damen seien immer selbstständig tätig gewesen und wären in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Bw gestanden.

 

Der Bw verfüge über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.200 Euro. Selbst wenn man davon ausginge, dass eine Bestrafung indiziert wäre, würde es sich hierbei um ein Erststraftat handeln, weswegen die ausgesprochenen Strafhöhen viel zu hoch angesetzt seien. Zu berücksichtigen wäre dabei auch gewesen, dass ein allenfalls rechtswidriges Handeln ohne diesbezügliches Bewusstsein gesetzt worden sei. Ganz im Gegenteil sei der Bw immer davon ausgegangen, dass der Modus, der von ihm hier gewählt worden sei, gesetzlich zulässig sei. Er habe entsprechende behördliche Informationen eingeholt und eine entsprechende Absicherung herbeigeführt. Dies reiche aus Sicht des Bw jedenfalls aus, die Bestimmung des § 20 VStG greifen zu lassen, sohin eine außerordentliche Milderung der Strafe.

 

Insgesamt und auf Grund der besonderen Sachlage in Zusammenschau mit dem faktischen Umstand, dass das Verschulden des Bw als äußert gering anzusehen sei und eine allfällige Übertretung keinerlei effektiven Schaden und Nachteil nach sich gezogen habe, sei auch die Bestimmung des § 21 VStG aufzugreifen. Im Vertrauen auf die ihm erteilen Informationen habe der Bw die Damen ihre Tätigkeit verrichten lassen. Insofern könne mit einem Abmahnungsbescheid das Auslangen gefunden werden.  

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 10.8.2009 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da  2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung berufene Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2010 sowie 21. Juli 2010, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Frau x und Herr x, welche die Kontrolle des Lokals durchgeführt haben, sowie Frau x und Frau x als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw hat im Jahr 2008 als Betreiber das Lokal "x" am Standort x, übernommen. Bei diesem Lokal handelt es sich um ein Bordell, welches über einen Barbetrieb und Zimmer, in denen die Prostitution ausgeübt wird, verfügt. Das Lokal ist von 12.00 Uhr mittags bis 06.00 Uhr früh geöffnet. Die Prostitution kann in vier Zimmern ausgeübt werden.

 

Am 5.12.2008 wurde das Lokal "x" von zwei Kontrollorganen der KIAB zusammen mit der Polizei kontrolliert. Die Kontrolle selbst wurde von der Polizei angeregt. Bei dieser Kontrolle wurden die nachstehenden Ausländerinnen im Lokal angetroffen und konnte festgestellt werden, dass die Ausländerinnen in den jeweils angegebenen Zeiten im Lokal "x" der Prostitution nachgegangen sind, ohne dass entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vorgelegen sind:

1.     die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, vom 18.08.2008 bis 05.12.2008

2.     die rumänische Staatsbürgerin x, geb. x, von 05.11.2008 bis 05.12.2008

3.     die rumänische Staatsbürgerin x, geb. x, vom 18.08.2008 bis 05.12.2008

4.     die ungarische Staatsbürgerin x, geb. 22.07.1984, von 02.12.2008 bis 05.12.2008

5.     die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 17.10.2008 bis 05.12.2008

6.     die nigerianische Staatsbürgerin x, geb. x, seit 05.11.2008 bis 05.12.2008

7.     die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, seit 05.10.2008 bis 05.12.2008

8.     die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 18.08.2008 bis 05.12.2008

9.     die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, seit 21.11.2008  bis 05.12.2008

10.                                                die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 18.08.2008 bis 05.12.2008

11.                                                 die ungarische Staatsbürgerin x, geb. x, von 23.11.2008 bis 05.12.2008.

 

In Zeitungen sowie im Internet wurde vom Bw das Lokal "x" beworben. Die Damen, die die Prostitution ausüben wollten, sind entweder durch diese Inserate oder durch Vermittlung einer Bekannten auf das Lokal aufmerksam geworden. Bevor sie der Prostitution im Lokal nachgegangen sind, haben sie mit dem Bw ein Gespräch geführt, in welchem vom Bw die Regeln des Lokals erklärt wurden. Im Wesentlichen war dies, dass die Damen die entsprechenden Untersuchungen im Gesundheitsbuch aufzuweisen hatten. Diese Untersuchungen wurden vom Bw vor Aufnahme der Tätigkeit der Damen im Lokal auch kontrolliert.

 

Den Damen wurden vom Bw keine Preise vorgegeben, die sie von einem Kunden zu verlangen hatten. Diese Preise wurden zwischen den Damen abgesprochen. Vom Bw war nur festgesetzt, welchen Betrag die Damen für die Zimmermiete abzuführen hatten. Diese Betrag für die Zimmermiete wurde von den Damen entweder vor Benützung oder nach Benützung des Zimmers an der Bar an die dort anwesende Kellnerin abgegeben.

 

Die anwesende Kellnerin war einigen Damen, die der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen sind, behilflich, den von den Kunden zu bezahlenden Preis zu verlangen. Die Kellnerin hat dabei vom Kunden das Geld entgegengenommen und sofort an die Dame weitergeleitet. Die Kellnerin hat sich nur den Betrag für die Zimmermiete einbehalten. Aufzeichnungen über die Benützung der Zimmer durch die Damen wurden von der Kellnerin nicht geführt.

 

Im Lokal war es auch so festgelegt, dass die Damen kommen und gehen konnten wann sie wollten. Es hat keine Einteilung der Anwesenheitszeiten gegeben. Die Damen bestimmten selbst, wann sie ins Lokal gekommen sind und wann sie wieder gegangen sind. Sie konnten auch selbst bestimmen ob sie überhaupt ins Lokal kommen. Außerdem war den Damen nicht verboten, dass sie auch in anderen Lokalen der Prostitution nachgehen. Für den Fall, dass keine Prostituierte anwesend gewesen ist, wurden weder vom Bw noch von der Kellnerin Damen angerufen, dass sie ins Lokal kommen sollten.

 

Die Prostituierten hatten im Lokal keinen eigenen Aufenthaltsraum oder eine Garderobe, sie haben sich vielmehr im Gästebereich aufgehalten und dort den Kontakt mit potentiellen Kunden aufgenommen. Bekleidungsvorschriften oder Vorschriften, wie die Prostituierten aufzutreten haben, hat es durch den Bw nicht gegeben. Die Prostituierten sind auch zu keinen anderen Tätigkeiten im Lokal herangezogen worden.

 

Im Zuge der Kontrolle am 5.12.2008 wurden die anwesenden Damen bei der anschließenden Einvernahme durch KIAB-Organe in der Bundespolizeidirektion Wels auch darüber befragt, ob sie Provisionen für den Getränkeverkauf an Kunden erhalten. Bis auf Frau x und Frau x wurden von den Damen die Getränkepreise für Piccolo und große bzw. kleine Flasche Sekt angegeben. Die übereinstimmenden Preise waren dabei 25 Euro für den Piccolo-Sekt, 100 Euro für die große Flasche Sekt und 50 Euro für die kleine Flasche Sekt. Die Damen nannten jeweils ihren Anteil, und zwar 6 Euro an der Flasche Piccolo sowie 22 Euro an der großen Flasche Sekt. Von den Kontrollorganen wurde über die Befragung ein Aktenvermerk angelegt. Sofern die Damen die entsprechenden Fragen nicht verstanden haben, wurde dies auch so notiert.

 

Der Bw hat sich über die Vorschriften des AuslBG bei der Vorbetreiberin des Lokals informiert und hat das Lokal in der gleichen Weise wie sie weitergeführt. Teilweise hat der Bw selbst Kontakt mit der Fremdenbehörde gehalten und dort Informationen eingeholt. Informationen über das AuslBG bzw. über die Situation hinsichtlich Beschäftigungsbewilligungen hat der Bw beim Arbeitsmarktservice nicht eingeholt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich grundsätzlich aus den persönlichen Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung. Von ihm wurde nicht bestritten, dass die 11 im Straferkenntnis genannten Ausländerinnen am Tag der Kontrolle im Lokal "x" anwesend gewesen sind, um die Prostitution auszuüben. Auch die von den Ausländerinnen im Rahmen der Kontrolle genannten Zeiträume der Prostitutionsausübung wurden vom Bw nicht bestritten.

 

Hinsichtlich der Beteiligung am Getränkeumsatz ist festzuhalten, dass die beiden einvernommenen Kontrollorgane übereinstimmend und nachvollziehbar den Ablauf der Kontrolle sowie die Befragung der Damen geschildert haben. Die Inhalte der Befragungen, im Speziellen die Preise der Getränke und die Getränkeprovisionen für die Prostituierten, wurden in einem Aktenvermerk festgehalten. Dieser Aktenvermerk verdeutlicht, dass von den jeweils einzeln befragten Damen die gleichen Preise für Getränke sowie ihre Anteile genannt wurden. Dies lässt im Gegensatz zu den Ausführungen des Bw sowie der einvernommenen Zeugin x, die davon sprechen, dass keine Getränkeprovisionen ausbezahlt wurden, den Schluss zu, dass von der Bezahlung derartiger Provisionen auszugehen ist und die gegenteiligen Angaben nicht den Tatsachen entsprechen. Außerdem ist hier klarzustellen, dass auch von der Zeugin x auf wiederholtes Befragen in der Verhandlung ausgesagt wurde, dass sie von der Kellnerin dann Geld erhalten hat, wenn sie einen Piccolo-Sekt getrunken hat, der vom Kunden bezahlt wurde. Diese Aussage deckt sich mit den Angaben der Damen gegenüber den Kontrollorganen, sodass – wie bereits erwähnt – für den Unabhängigen Verwaltungssenat feststeht, dass entsprechende Getränkeprovisionen ausbezahlt wurden. Die diesbezüglich gegenteilige Aussage der einvernommenen Zeugin x erscheint mit dem Bw abgesprochen, zumal beide davon sprechen, dass die Damen offensichtlich die Lokale verwechselt haben und vielleicht in einem anderen Lokal, in dem sie auch tätig gewesen sind, die Getränkeprovisionen erhalten haben. Die Angaben stellen einen Versuch dar, die vorliegenden Fakten zu entkräften, sind aber im Gesamten betrachtet nicht geeignet, Zweifel an den Ersterhebungen der Kontrollorgane aufkommen zu lassen.  

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Die Verantwortung des Bw ist im Wesentlichen darauf gerichtet, dass im gegenständlichen Fall eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht vorgelegen ist und die im Spruch genannten Damen, die in seinem Lokal der Prostitution nachgegangen sind, als Selbstständige zu werten sind.

 

Dem Vorbringen des Bw steht die Judikatur des Verwaltungsge­richtshofes entgegen, wonach die rechtliche Beurteilung, ob es sich bei einer ausgeübten Tätigkeit um eine selbst- oder unselbständige Tätigkeit handelt, generell nie allein davon abhängt, welche Art von Tätigkeit ausgeübt wird, sondern immer davon, unter welchen Umständen diese Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird, wobei vom wahren wirtschaftlichen Gehalt des festgestellten Sachverhalts auszugehen ist (Vgl. VwGH vom 18.5.2010, Zl. 2009/09/0242).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt die Ansicht vertreten, dass die Ausübung der Prostitution von Ausländerinnen in einem Nachtklub oder ähnlichen Lokalitäten (wie hier in einem Bordell) unter Beteiligung am Umsatz auf Grund der wirtschaftlichen Gestaltung des abgeschlossenen Vertrages als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0002, mwN).

 

Der Bw betreibt am Standort in Wels das Bordell x, im dem während der Öffnungszeiten von 12:00 Uhr bis 6:00 Uhr früh die Prostitution ausgeübt wird. Die Verwirklichung des Geschäftszwecks des Lokals ist nur durch die Anwesenheit von Prostituierten, die im Lokalbereich auf Kunden warten gewährleistet. Dem Bw ist zwar zuzugestehen, dass er keine Anweisungen an die Prostituierten bezüglich Anwesenheiten oder der Ausübung der Prostitution erteilt hat. Vielmehr konnten die Damen kommen und gehen wann sie wollten und mussten auch keine Abmeldung oder dergleichen vornehmen. Dem gegenüber steht, dass die Damen für den Verkauf von Sekt an die Kunden Provisionen erhalten haben, die von der Kellnerin oder dem Kellner ausbezahlt wurden. Vom Bw selbst wurden die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrolliert. Ohne entsprechende Eintragung wurde die Ausübung der Prostitution verboten. Die Damen hatten auch für die Benützung der Zimmer die fix vorgegebenen Sätze für die Zimmermiete an den Bw abzuführen. Das Entgelt für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs wurde allerdings von den einzelnen Damen selbst vom Kunden kassiert.

 

Diese konkreten Umstände des Falles zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat die in Bordellen durchwegs übliche Praxis und nicht jene atypischen Verhältnisse auf, die zur Annahme gereichen würden, dass die Tätigkeit der Prostituierten in ihrer Gesamtheit nicht eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem Betrieb des Bw darstellt und ergibt sich – wie bereits dargestellt – die Attraktivität des vom Bw betriebenen Lokals ausschließlich aus der Anwesenheit der Prostituierten. Die vom Bw geschilderte Situation in seinem Lokal bezüglich der Ausübung der Prostitution reicht daher nicht zur Annahme, dass die Prostituierten im gegenständlichen Fall unter atypischen Umständen verwendet werden sondern ist vielmehr auch in diesem Fall davon auszugehen, dass die Prostituierten in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verwendet wurden, wie dies in der Regel bei Arbeitnehmern der Fall ist.

 

Gegen das Bestehen eines Entgeltanspruchs gegenüber dem Bw als Dienstgeber kann nicht ins Treffen geführt werden, dass die betreffenden Damen von dem von ihnen kassierten Liebeslohn Anteile für die Miete des Zimmers abzuführen haben: Durch diese faktisch geübten Praktiken wird auf der einen Seite die Zurechnung der Tätigkeiten zum Betrieb des Bw geradezu unterstrichen, im Übrigen aber weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt, noch vermochte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses - oder wesentliche Teile desselben - faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. durch die jeweiligen Freier) geleistet würde. Dabei kommt es im Hinblick auf die festgestellten wechselseitigen Ansprüche auch nicht darauf an, ob und inwieweit die betroffenen Ausländerinnen daneben auch in anderen Lokalitäten ihre (entgeltlichen) Dienste anboten (vgl. VwGH vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086, 18.5.2010, Zl. 2009/09/0242).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat unter Bezugnahme auf die oben dargestellten Erwägungen keine Bedenken bei wertender Gesamtbetrachtung die ausgeübte Tätigkeit der Ausländerinnen im Bordell des Bw in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als bewilligungspflichtige arbeitnehmer­ähnliche Tätigkeiten im Sinne des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG zu werten und somit als Beschäftigung im Sinne des AuslBG einzustufen. Da nachweislich arbeitsmarkt­behördliche Bewilligungen für die Ausübung dieser Tätigkeiten nicht vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

 

Die Änderung des Spruches der erstinstanzlichen Entscheidung ist darin begründet, dass nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens von einer täglichen Arbeitszeit der Prostituierten nicht gesprochen werden kann, zumal diese einer freien Zeiteinteilung unterlegen sind bzw. nicht jeden Tag im Bordell des Bw anwesend gewesen sind. Insofern waren daher diese Details des Spruches zu streichen.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw bringt vor, dass die Prostituierten nicht als arbeitnehmerähnlich zu werten sind sondern vielmehr ihrer Tätigkeit als Selbstständige nachgehen. Mit diesem Vorbringen liegt der Bw allerdings nur seinen Rechtsstandpunkt dar, bringt aber keineswegs Argumente vor, die nachvollziehbar und geeignet wären, seine subjektive Verantwortung in Bezug auf die gegenständlichen Verwaltungs­übertretungen in Zweifel zu ziehen. Mit dem Rechtsvorbringen ist daher dem Bw die Geltendmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen, vielmehr ist es einem Unternehmer zuzumuten, hinsichtlich der einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Stellen entsprechend verbindliche Auskünfte einzuholen. Der Bw hat aber eigenen Angaben zu Folge, das Lokal in gleicher Weise wie seine Vorgängerin geführt und nur von dieser  sowie der Fremdenbehörde Auskünfte eingeholt. Einen Kontakt mit dem AMS hinsichtlich der rechtlichen Einstufung der Prostituierten hat der Bw hingegen nicht aufgenommen. Dem Bw ist daher zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten, weshalb er die angelastete Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Im vorliegenden Fall ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern (insgesamt wurden vom Bw 11 Ausländerinnen beschäftigt) für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro zu verhängen ist. Von der ersten Instanz wurde als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw, als straferschwerend die lange Beschäftigungsdauer gewertet. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat erscheint es allerdings aufgrund der persönlichen Verhältnisse sowie der Unbescholtenheit des Bw, welchen einzig und allein die Beschäftigungszeiten - die den Verfahrens­ergebnissen folgend von den Ausländerinnen selbst bestimmt wurden und auch nicht täglich die Ausübung der Prostitution erfolgt ist - gegenüber stehen, vertretbar, die verhängten Geldstrafen auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß zu reduzieren. Damit wird auch dem Verschulden des Bw Rechnung getragen. Auch mit diesen Geldstrafen ist dem Bw nachhaltig der Verstoß gegen das Ausländerbe­schäftigungsgesetz vor Augen geführt und wird daher auch dieses Strafausmaß sowohl spezial- als auch generalpräventiven Erfordernissen gerecht.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall weitere Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 9. Dezember 2010, Zl.: 2010/09/0190-5

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