Linz, 27.07.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.3.2010, GZ. 0005257/2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren in der Höhe von 40 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.3.2010, GZ. 0005257/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 iVm §§ 113 Abs.7 und 168 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x, welche das Lokal "x" im Standort x, zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart einer Bar betrieben hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten:
Im Zuge einer Kontrolle durch die Bundespolizeidirektion Linz, PI Landhaus, am 18.12.2009 um 04:28 Uhr wurde festgestellt, dass das oa. Lokal noch betrieben wurde, indem sich noch 1 Gast im Lokal befand, welcher ein Getränk konsumierte, die Eingangstüre nicht versperrt war und Hintergrundmusik dargeboten wurde.
Diesem Gast wurde um 04:28 Uhr das Verweilen im Lokal gestattet, obwohl für das genannte Lokal in der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 die Sperrstunde mit 04:00 festgelegt ist."
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom anwaltlichen Vertreter des Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass es richtig sei, dass x handelsrechtlicher Gesellschafter der x sei. Die x betreibe seit August 2009 am Standort x, das Lokal "x". Es sei richtig, dass kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt worden sei und keine Ausnahmebewilligung zur Sperrzeitenverordnung vorliege.
Der Bw habe die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht begangen, weil zum einen nicht erwiesen sei, dass sich zu den in den Bescheiden angeführten Zeitpunkten tatsächlich Gäste im Lokal befunden haben und zum anderen er schuldlos gehandelt habe, weil er auf die Wirksamkeit des Feststellungsbescheides gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 30.7.2001, GZ. 501/W011024E, mit dem die Betriebszeiten von 02.00 Uhr bis 06.00 Uhr verlängert worden seien, vertrauen habe können. Für die Strafbarkeit fehle das Verschulden.
Der Bw sei ungarischer Staatsbürger und mit den österreichischen Gesetzen soweit vertraut, dass er auf die Rechtswirksamkeit dieses Bescheides vertrauen habe können. Ein objektiv sorgfältiger ungarischer Gastronomiebetreiber ausgestattet mit dem Wissen des Beschuldigten hätte, da er nicht rechtskundig sei, auch darauf vertraut, dass die Sperrstunde auf 06.00 Uhr verlängert worden sei. Für einen ungarischen Gastronomiebetreiber sei der Unterschied in der rechtlichen Qualifizierung zwischen einem Betriebsanlagenbescheid und einem Verlängerungs-(Ausnahme)-Bescheid zur Sperrzeitenverordnung nicht erkennbar. Bei der Auslegung von Bescheiden sei nach der Wortinterpretation vorzugehen.
Im Bescheid vom 30.7.2001 finde sich im Spruch die Formulierung:
"Art und Umfang Verlängerung der Betriebszeit von 02.00 Uhr auf 06.00 Uhr".
Für einen juristisch (im Gewerberecht) Gebildeten lasse sich daraus vielleicht entnehmen, dass es sich dabei nur um die Anlagenbewilligung handle, für einen durchschnittlichen Gastronomen, der aber als Maßfigur heranzuziehen sei, sicherlich nicht.
Vor Übernahme des Lokals habe sich der Bw mehrmals bei der Wirtschaftskammer für Oö. nach den einschlägigen Bestimmungen erkundigt. Ihm sei dort unter Vorlage des Bescheides die Auskunft erteilt worden, dass für das Lokal eine Bewilligung bis 06.00 Uhr vorliege. Er habe berechtigter Weise darauf vertrauen können, dass durch den Feststellungsbescheid die Öffnungszeiten bis 06.00 Uhr verlängert worden seien. Sollte sich daher am 18.12.2009 tatsächlich ein Gast im Lokal befunden haben und ein Verstoß gegen die Sperrzeitenverordnung vorliegen, so habe sich der Bw in einem Rechtsirrtum befunden, weshalb er nicht fahrlässig gehandelt habe und deshalb nicht zu bestrafen sei. Die Strafe sei aber auch überhöht und weder tat- noch schuldangemessen. Zu bedenken sei, dass sich die drei Vorfälle in einem Zeitraum von nur 8 Tagen ereignet hätten; diese Überschreitungen hätten auch in einem Straferkenntnis zusammengefasst werden können. Nach der Konzentrationsmaxime wäre ein Strafverfahren und das Verhängen einer Strafe wohl ausreichend gewesen.
Sinn und Zweck eines Verwaltungsstrafverfahrens soll es sein, den Beschuldigten von der neuerlichen Übertretung von Verwaltungsvorschriften abzuhalten. Das Verschulden des x sei als sehr gering anzusehen, durch die Übertretung der Sperrzeitenverordnung sei auch niemandem ein Schaden entstanden. Beim ersten Verstoß gegen die Sperrzeitenverordnung hätte auch ein Verweis ausgereicht, um ihn von der weiteren Begehung von Übertretungen abzuhalten.
Der Bw stellt die Anträge auf Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Einstellung der gegen ihn geführten Verwaltungsstrafverfahren mangels Verschulden, in eventu
auf Herabsetzung der gegen ihn verhängten Strafe.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere in die Anzeige der Polizeiinspektion Landhaus vom 19.12.2009. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Bw nach Vorlage der Berufung verzichtet.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die x betreibt im Standort x, das Gastgewerbe in der Betriebsart Bar, welche den Namen "x" trägt.
Handelsrechtlicher Geschäftsführer der x ist der Bw; ein gewerberechtlicher Geschäftsführer wurde nicht bestellt.
Am 18.12.2009, 04.28 Uhr, wurde durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz, PI Landhaus, die x auf die Einhaltung der Sperrzeitenverordnung überprüft.
Dabei wurde festgestellt, dass das in Rede stehende Lokal noch betrieben wurde und sich ein Gast im Lokal befand, welcher ein Getränk konsumierte. Die Eingangstüre war nicht versperrt und wurde noch Hintergrundmusik dargeboten.
Eine Ausnahmebewilligung zur Sperrzeitenverordnung liegt nicht vor.
Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt, insbesondere aus der von der PI Landhaus gelegten Anzeige vom 19.12.2009.
Der Bw hat diesen Sachverhaltsfeststellungen auch nicht durch Anbringung von Beweismitteln widersprochen, sondern sich vielmehr darauf berufen, dass ein entschuldbarer Rechtsirrtum vorliege.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.7 leg.cit. haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen und sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten, während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Bar, Diskothek und Nachtclub spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, als die in §§ 366 und 367 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
5.2. Fest steht, dass das Lokal am 18.12.2009 jedenfalls über die festgelegte Sperrstunde von 04.00 Uhr hinaus noch betrieben wurde. Es war um 04.28 Uhr noch ein Gast anwesend, welcher ein Getränk konsumiert hat. Weiters war die Eingangstüre noch offen und wurde im Lokal Hintergrundmusik dargeboten.
Es ist daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein so genanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen.
Soweit der Bw vorbringt, er sei davon ausgegangen, dass durch die vorliegende Betriebsanlagengenehmigung, welche eine Betriebszeit bis 06.00 Uhr beinhaltet, auch die nach der Sperrzeitenverordnung geltende Sperrzeit verlängert worden sei, unterliegt er einem Rechtsirrtum, der sein Verschulden nicht auszuschließen vermag.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist es Sache des Gewerbetreibenden, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der zuständigen Behörde nachzufragen. Solche Erkundigungen wurden vom Bw nicht eingeholt. Wenn sich der Bw darauf beruft, dass er bei der Wirtschaftskammer entsprechende Auskünfte eingeholt habe, ist ihm entgegenzuhalten, dass es sich diesfalls nicht um die zuständige Behörde handelt.
Der Bw hat sohin die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis auf sämtliche Strafbemessungsgründe Bedacht genommen. Sie hat ein monatliches Nettoeinkommen von 1.200 Euro und keine Sorgepflichten der Strafbemessung zu Grunde gelegt. Dem hat der Bw auch in der Berufung nichts entgegengehalten. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend war kein Umstand.
Die verhängte Geldstrafe von 200 Euro ist im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (bis zu 1.090 Euro) angesiedelt, sodass die Strafe nicht überhöht ist. Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen, sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war somit auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.
Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw im erheblichen Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt.
Durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw wurde aber jenes durch die Strafbestimmung geschützte Interesse der Hintanhaltung von Wettbewerbsverzerrungen und Beeinträchtigungen der Nachbarn verletzt.
Zu II.:
Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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