Linz, 05.08.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.12.2009, GZ. 0045843/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8.7.2010, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben, hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben als von einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung ausgesprochen wird.
II. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 21 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) , BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.12.2009, GZ. 0045843/2009. wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 und § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Der Beschuldigte, Herr x, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales "x" im Standort x, welches er zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart eines Cafes betrieben hat, folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten:
Im Zuge einer Kontrolle durch Amtsorgane des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, am 11.10.2009 um 04.25 Uhr, wurde festgestellt, dass das oa. Lokal noch betrieben wurde, indem sich noch 6 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten.
Diesen Gästen wurde daher um 04.25 Uhr das Verweilen im Lokal gestattet, obwohl für das genannte Lokal in der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 die Sperrstunde mit 04.00 Uhr festgelegt ist."
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser begründend ausgeführt, der Bw beschäftige als Inhaber des Lokals "x" auch Mitarbeiter.
Die Amtsorgane des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, hätten am 11.10.2009 um 04.20 Uhr den Hof hinter dem Lokal betreten, in welchem zum Zeitpunkt des Beginnes der Amtshandlung gerade Aufräumarbeiten im Lager durchgeführt worden seien und seien diese über ihre Aufforderung hin über den Hof durch die Küchentüre ins Innere des Lokales eingelassen worden. Die Küchentüre, welche gleichzeitig der Notausgang sei, und nur von innen geöffnet werden könne, sei zu diesem Zweck von außen aufgesperrt worden.
Da der Einschreiter als Inhaber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich sei, trage er stets dafür Sorge, dass sämtliche Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam gemacht werden und bereits einige Zeit vor Eintritt der Sperrstunde keine Getränke mehr verkauft werden.
Richtig sei, dass sich am 11.10.2009 zum Zeitpunkt der Amtshandlung noch 6 Personen im Lokal befunden hätten, welche ihre Getränke noch nicht ausgetrunken hätten. Darüber hinaus sei die Eingangstüre zum Lokal aber bereits um 03.50 Uhr versperrt und die Außenbeleuchtung sowie die Musik ausgeschalten gewesen. Zu diesem Zeitpunkt haben sich noch ca. 30 Gäste im Lokal befunden. Bereits ab 03.50 Uhr seien an die Gäste auch keine Getränke mehr verkauft worden. Die Mehrheit der Gäste habe über Aufforderung des Einschreiters noch vor Eintritt der Sperrzeit das Lokal verlassen. Die verbliebenen 6 Gäste seien ebenfalls mehrmals zum Gehen aufgefordert worden, wobei die erste Aufforderung das Lokal zu verlassen, bereits um 03.50 Uhr ergangen sei.
Der Einschreiter habe alle erforderlichen Vorkehrungen getroffen, um die vorgeschriebene Sperrzeit von 04.00 Uhr einzuhalten.
Sollte die Behörde dennoch zum Schluss kommen, die subjektive Tatbestandsmäßigkeit hinsichtlich des Verschuldens sei gegeben, ist anzuführen, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Behörde nach § 21 Abs.1 VStG vorzugehen gehabt hätte, da auf die Anwendung des § 21 Abs.1 ein Rechtsanspruch besteht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Demgemäß könne die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn – unabhängig von der Schuldform – das tatbildmäßige Verhalten des Täter hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.
Zum Zeitpunkt der Amtshandlung seien die Eingangstür zum Lokal bereits versperrt und die Außenbeleuchtung sowie die Musik ausgeschaltet gewesen. Das Verschulden des Einschreiters sei daher jedenfalls nur geringfügig und die Folgen der Übertretung als unbedeutend anzusehen.
Darüber hinaus ist mit Bescheid des Bezirksverwaltungsamtes vom 13.1.2010, GZ. 34288/2004, dem Ansuchen des Bw auf Verlängerung der gesetzlich festgelegten Sperrzeit in seinem Gastgewerbebetrieb bis 06.00 Uhr Folge gegeben worden. Das diesbezügliche Ansuchen des Einschreiters sei bereits am 26. Jänner 2009 eingebracht worden. Die Behörde habe dieses Ansuchen im Hinblick auf eine gewerbebehördliche Genehmigung der Betriebsanlagenänderung geprüft. In einer Besprechung am 1.12.2009 habe die Behörde dem Einschreiter mitgeteilt, dass laut Hausakt keine Beschränkung der Betriebszeit ersichtlich und somit keine Betriebsanlagenänderung erforderlich sei. Dem Einschreiter sei daher empfohlen worden, sein Ansuchen zurückzuziehen, da es sonst abzuweisen wäre. Dieser Empfehlung sei der Einschreiter selbstverständlich nachgekommen.
Vor allem im Hinblick auf die bereits am 13.1.2010 erteilte Erlaubnis hätte die entscheidende Behörde I. Instanz mit einer Verwarnung des Bw das Auslangen finden können und müssen.
Es werde daher beantragt, den bekämpften Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu das Verfahrens unter Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu beenden.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in der Verwaltungsstrafakt und durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 8.7.2010, zu welcher der Bw und sein anwaltlicher Vertreter erschienen sind. Die Vertreterin der belangten Behörde hat sich für die Teilnahme an der Verhandlung entschuldigt.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes und betreibt im Standort x, das Lokal "x" in der Betriebsart Cafe.
Nach der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 ist für diese Betriebsart die Sperrstunde mit 04.00 Uhr festgelegt.
Vom Bw wurde für diesen Gastgewerbebetrieb bereits im Frühjahr 2008 um die Verlängerung dieser gesetzlich festgelegten Sperrzeit angesucht und wurde von der zuständigen Bearbeiterin am 9.5.2008 mündlich mitgeteilt, dass einem positiven Bescheid nichts entgegen stehe.
Gleichzeitig wurde allerdings darauf hingewiesen, dass, um eben diese Sperrzeitverlängerung auch konsumieren zu können, eine im Hinblick auf die Betriebszeit korrespondierende Betriebsanlagengenehmigung vorliegen müsse und diese der Bw einholen sollte.
Ein entsprechendes Ansuchen wurde vom Bw auch gestellt, welches jedoch vom Magistrat Linz abgewiesen wurde. Zu dem vom Bw in weiterer Folge gestellten neuerlichen Antrag um Betriebsanlagenänderungsgenehmigung wurde vom Magistrat wiederum mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, diesen Antrag abzuweisen. Erst im Zuge einer Kontaktaufnahme mit dem Leiter des Baurechtsamtes wurde seitens der Behörde festgestellt, dass eine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist, da ein unbeschränkter Konsens hinsichtlich der Betriebszeit besteht.
Mit Bescheid des Bezirksverwaltungsamtes vom 13.1.2010, GZ. 34288/2004, wurde das Ansuchen des Bw auf Verlängerung der gesetzlich festgelegten Sperrzeit im gegenständlichen Gastgewerbebetrieb bis 06.00 Uhr Folge gegeben.
Am 11.10.2009 wurde um 03.45 Uhr im Lokal die Musik abgedreht, bei den Gästen abkassiert und diese gebeten das Lokal zu verlassen; die Gäste sind zum größten Teil dieser Aufforderung auch nachgekommen. Zum Kontrollzeitpunkt um 04.25 Uhr befanden sich noch 6 Personen im Lokal, welche Getränke konsumierten.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Nach § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Caferestaurant, Cafehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.
Nach § 368 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmung dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern diese erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
5.2. Vom Bw wird nicht bestritten, dass zum angegebenen Tatzeitpunkt sich noch Gäste nach Eintritt der Sperrstunde im gegenständlichen Lokal befunden haben.
Der Bw hat somit die Tat in objektiver Hinsicht zu vertreten.
Vom Bw wird allerdings eingewendet, dass er nicht schuldhaft gehandelt habe, da er alle ihm zumutbaren Maßnahmen für die Einhaltung der Sperrzeitenverordnung gesetzt hat. Mit den vom Bw dargelegten Maßnahmen vermag er aber keinen Schuldausschließungsgrund darzulegen. Der Bw ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als Mittel, um die Einhaltung der Sperrstundenvorschrift zu gewährleisten, insbesondere auch die Inanspruchnahme der Hilfe der Polizei in Betracht kommt. Davon hat der Bw aber nicht Gebrauch gemacht.
Der Bw hat die Tat somit auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
5.3. Anlässlich der Straffestsetzung erhält das Vorbringen des Bw vor allem im Hinblick auf das vom Magistrat geführte Bewilligungsverfahren zur Verlängerung der gesetzlich festgelegten Sperrzeit allerdings Gewicht.
Bereits längere Zeit vor der vorgeworfenen Sperrzeitüberschreitung wurde dem Bw von der Behörde die positive Erledigung seines Ansuchens um Verlängerung der Sperrzeit in Aussicht gestellt; die sich im gegenständlichen Fall ergebende Verzögerung der schriftlichen Ausfertigung ist nach dem durchgeführten Beweisverfahren nicht dem Bw zuzurechnen, sondern vielmehr in der für den speziellen Fall nicht geltenden und sohin irrtümlichen Annahme gelegen, dass ein Betriebsanlagenänderungsgenehmigungsverfahren erforderlich ist.
In Anbetracht dieser Umstände und im Hinblick darauf, dass keine nachteiligen Folgen eingetreten sind, erscheinen dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Voraussetzungen des § 21 VStG als gegeben. Um den Bw auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam zu machen und ihn dadurch von weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten, erscheint es erforderlich, den Bw zu ermahnen.
II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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