Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252350/12/Kü/Hue

Linz, 20.07.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn x, x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, vom 17. Dezember 2009 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. November 2009, Zl. 0018127/2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch     des angefochtenen Straferkenntnisses wie folgt zu lauten hat:

         "Gem. § 21 Abs.1 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die   Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt".

 

         Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des      Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu     den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF            iVm §§ 19, 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. November 2009, Zl. 0018127/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 33 Stunden verhängt.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma x. mit dem Sitz in x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma als Dienstgeber zumindest am 14.04.2009 Herr x, geboren x, ungarischer Staatsbürger, der Ihnen zur Arbeitsleistung von der Firma x, x überlassen worden war, als Arbeiter – Abbau einer Plakatwand bei der Ortseinfahrt Landshaag – als Dienstnehmer beschäftigt wurde, obwohl für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit gewertet worden sei und straferschwerend keine Umstände zu Tage getreten seien. Das Einkommen des Bw sei zur Strafbemessung mangels Auskunft des Bw als "durchschnittlich" eingeschätzt worden. Es habe mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden können.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 17. Dezember 2009, in der mit ausführlicher Begründung das erstinstanzliche Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten und die Durchführung einer Berufungsverhandlung, die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu das Absehen von einer Bestrafung gem. § 21 VStG, in eventu die Anwendung des § 20 VStG, in eventu die Zurückverweisung zur ergänzenden Sachverhaltsdarstellung an die Erstbehörde beantragt wurde.

 

3. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 legte die belangte Behörde die Berufung vom selben Tag samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2010, an welcher der Vertreter des Bw sowie ein Vertreter der Organpartei teilgenommen haben. Zusätzlich war noch der Zeuge x erschienen. Sowohl der Bw als auch die weitere Zeugin x haben ihr Fernbleiben von der Berufungsverhandlung entschuldigt.

 

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkte der Vertreter des Bw die Berufung in der Berufungsverhandlung auf die Strafhöhe ein und beantragte die Verhängung einer Ermahnung, da der Bw operativ in der Firma x nicht tätig geworden sei und deshalb sehr geringfügiges Verschulden vorliege. Weiters liege strafmildernd Unbescholtenheit und eine geringe Beschäftigungsdauer vor.  

Somit steht fest, dass sowohl der Bw als auch Herr x handelsrechtliche Geschäftsführer der x sind. Die Zuständigkeiten zwischen den Geschäftsführern sind so verteilt, dass Herr x den gesamten oberösterreichischen Bereich bearbeitet. Aufgrund der Firmenbeteilung der x x, an der Firma x, ist firmenbuchmäßig geregelt, dass auch der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x fungiert. Operativ tätig in Oberösterreich wird der Bw nicht. Dies bedeutet, dass der Bw nur mit Unterschriften, die er als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu leisten hat, für die Firma x tätig wird. Mit der Firma x ist vereinbart worden, einen österreichischen Staatsbürger zur Arbeitsleistung zu überlassen. Diese ursprüngliche Zusage konnte seitens Frau x wegen des kurzfristigen Ausfalls einer Arbeitskraft jedoch nicht eingehalten werden. Sie hat aber angekündigt, die Papiere (des Ausländers) am Vormittag des Tattages nachzuschicken. Das vorhandene Kontrollsystem stellt sich dergestalt dar, dass der für die Firma x für die Abwicklung der Baustellen und die Einteilung des Personals Zuständige hinsichtlich seiner Tätigkeiten von der Geschäftsführung dahingehend überwacht wird, dass Herr x regelmäßig zu den Standorten der Plakatwände fährt und u.a. das arbeitende Personal überprüft.   

 

Der Vertreter der Organpartei nahm die Anträge des Vertreters des Bw zur Kenntnis.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Da der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x fungiert, ist er unzweifelhaft iSd § 9 VStG neben dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer x für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dies ist unstrittig. Die verfahrensgegenständliche Tat ist dem Bw deshalb objektiv und subjektiv vorzuwerfen. Im vorliegenden Fall ist aber festzuhalten, dass es sich aufgrund der konkreten Tatumstände um ein leicht fahrlässiges Verhalten des Bw gehandelt hat, da er zwar seiner Verpflichtung zur (ausreichenden) Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG nicht nachgekommen ist, er aber andererseits aus seiner Dienststelle in Wien für die Firma x in Linz operativ nicht tätig wurde, sondern dies in internen Absprachen vom weiteren Geschäftsführer, Herrn x, ausgeführt wurde. Dabei ist zusätzlich auch nicht aus den Augen zu verlieren, dass im Strafverfahren gegen den zweiten Geschäftsführer x, welcher alleinig für die Firma x operativ tätig ist, zum selben Delikt von einem Überwiegen der Milderungsgründe ausgegangen und vom Unabhängigen Verwaltungssenat die Mindeststrafe unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) auf die Hälfte herabgesetzt wurde (siehe VwSen-252349), wobei auch beim Bw die selben Milderungsgründe (Unbescholtenheit, geringe Beschäftigungsdauer, Tatsachengeständnis) vorliegen. Im Hinblick auf das zuvor geschilderte leichte fahrlässige Verhalten des Bw in Verbindung mit der angewandten Milde beim Strafverfahren gegen den zweiten Geschäftsführer ist von einem geringen Verschulden des Bw auszugehen.

Zu den Tatfolgen ist zu bemerken, dass allein ein mangelhaftes Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen des AuslBG die Anwendung des § 21 VStG nicht rechtfertigen kann. Dies kann daher nur dann eine Rolle spielen, wenn – wie hier – eine besondere Konstellation gegeben ist. Berücksichtigt man die besondere Situation des Falles (keine operative Tätigkeit des Bw in Wien als Geschäftsführer der Firma x in Linz), so erscheint es vertretbar, hier ausnahmsweise von unbedeutenden Tatfolgen auszugehen. Deshalb wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen die Anwendung des § 21 VStG im gegebenen Zusammenhang als noch ausreichend angesehen. Der Ausspruch der Ermahnung soll dem Bw die Rechtswidrigkeit seiner Vorgangsweise vor Augen führen und ihn dazu veranlassen, in Hinkunft der Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG ausreichendes Augenmerk zu schenken.

 

Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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