VwSen-531037/4/Re/Sta

Linz, 16.07.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der x, x vom 24. März 2010,  gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 15. März 2010, Ge20-46-2010, betreffend die Verfügung von Maßnahmen gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

 

          Der Berufung wird Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 15. März 2010, Ge20-46-2010, wird behoben.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 360 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat mit dem zitierten und nunmehr bekämpften Bescheid vom 15. März 2010, Ge20-46-2010, gegenüber der x x, Schließungsmaßnahmen gemäß § 360 GewO 1994 dahingehend verfügt, als der Konsensinhaberin aufgetragen wurde, "die Lagerung von Asphaltschollen und Asphaltgranulat auf Gst. Nr. x, KG. x, Gemeinde x, umgehend einzustellen und das gelagerte Material bis zum 20.3.2010 nachweislich zu entfernen und darüber mittels Fotodokumentation und Vorlage von Entsorgungsnachweisen zu berichten."

 

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, auf Grund der Mitteilungen von Anrainern und wiederholter Lokalaugenscheine stehe fest, dass die x auf dem Gst. Nr. x der KG. x unter anderem Asphaltschollen und gebrochenes Asphaltmaterial (Asphaltgranulat) lagere. Die x sei zunächst telefonisch, dann auch schriftlich mehrmals aufgefordert worden, das Material zu entfernen und umgehend um die dafür erforderliche gewerberechtliche Genehmigung anzusuchen. Dies sei vom zuständigen gewerberechtlichen Geschäftsführer x zugesagt und versprochen worden, das gelagerte Asphaltgranulat mit Folie abzudecken. Die Zusagen seien nicht erfüllt und das Asphaltmaterial weder entfernt noch abgedeckt worden, sodass eine Beeinträchtigung des Grundwassers nicht auszuschließen sei. Die Genehmigungspflicht der Lagerung sei auf Grund möglicher Einwirkungen auf die Beschaffenheit des Gewässers evident. Um die notwendige gewerbebehördliche Genehmigung sei bislang nicht angesucht worden. Die Materialien seien auch nicht abgedeckt worden, weshalb die Schließung des Zwischenlagers anzuordnen gewesen sei.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat die x GmbH mit Schriftsatz vom
24. März 2010, bei der belangten Behörde per Telefax am selben Tag und der Post am 25. März 2010, somit innerhalb offener Frist eingebracht, Berufung erhoben. Dies mit der Begründung, das Asphaltgranulat sei bereits mit Folie abgedeckt, weshalb keine Gefährdung für das Grundwasser bestehe. Die gelagerten Baurestmassenmaterialien seien entfernt worden. Die recycelten Materialien seien chemisch und physikalisch überprüft worden und ergäben keine Verunreinigung bzw. keine Gefährdung für das Grundwasser, weshalb es als Baustoff zertifiziert worden sei. Es seien auch keine weiteren Materialien zwischengelagert und der Schotterabbau bereits vor 1995 eingestellt worden. Die Entfernung der recycelten Baustoffe (Betonbruch, Ziegelbruch und Asphaltbruch) bedürfe mindestens einen Zeitraum von 6 Monaten, da es sich um eine Gesamtmenge von ca. 15.000 Tonnen handle. Die erforderliche gewerberechtliche, naturschutzrechtliche und wasserrechtliche Genehmigung für die Zwischenlagerung von Bauschutt, Kies und Betrieb einer Recyclinganlage sei bereits beantragt worden. Die Umwidmung des Grundstückes betreffend Ablagerungsplatz bzw. Sondergebiet des Baulandes – Brecheranlage, sei bereits von der Gemeinde x durchgeführt worden, weshalb insgesamt die Aufhebung des bekämpften Bescheides beantragt werde.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  i.V.m.
§ 67a  Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu  Ge20-46-2010.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß  § 367 Z25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

Bei den Übertretungen gemäß § 366 Abs.1, Z1, 2 oder 3 der GewO 1994 handelt es sich um die Straftatbestände der Gewerbeausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Z1), des Errichtens oder Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung (Z2) bzw. des Änderns einer genehmigten Betriebsanlage oder des Betriebes derselben nach einer Änderung ohne erforderliche Genehmigung.

 

Als allgemeine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 der Gewerbeordnung 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur für die Verfügung von Maßnahmen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit bzw. den tatsächlichen Betrieb der Betriebsanlage an.  Der normative Inhalt des § 360 Abs.1 leg.cit. setzt für die Anordnung jeweils notwendiger Maßnahmen das weiterhin gegebene Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus (VwGH 20.1.1987, 86/04/0139). Dabei darf die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch jeweils notwendige Maßnahmen lediglich der "contrarius actus" zu jenen Zuwiderhandlungen sein, hinsichtlich derer der Verdacht einer Verwaltungsübertretung besteht.

 

Die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung (Verfahrensanordnung) zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt werden darf. Dabei bedeutet die "Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes" die Wiederherstellung jener Sollordnung, die sich aus den in Betracht kommenden gewerberechtlichen Bestimmungen ergibt, also etwa die Einstellung der unbefugten Gewerbeausübung, die Einstellung des unbefugten Errichtens oder Betreibens einer Betriebsanlage, die Schließung des gesamten Betriebes, die Einhaltung einer Bescheidauflage etc.

 

 

Die Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. zeigt, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer der Berufungswerberin  mit Schreiben vom 31. Dezember 2009 zur Durchführung von Arbeiten zur Entfernung der unzulässig auf Gst. Nr. x der KG. x zwischengelagerten Materialien aufgefordert wurde. In Bezug auf Asphaltbruch/Fräsgut sowie Asphaltschollen wurde er zur Entfernung aufgefordert, widrigenfalls verwaltungsstrafrechtliche Schritte gegen den strafrechtlich Verantwortlichen der Berufungswerber eingeleitet würden. Nach dem Einlangen weiterer Eingaben von besorgten Anrainern wurde von der belangten Behörde eine weitere Überprüfung der Liegenschaft angeordnet und vom Bezirksbeauftragten für Natur- und Landschaftsschutz am 4. März 2010 durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass gelagerter Bauschutt inzwischen gebrochen, aber nicht entfernt worden sei sowie dass eine erhebliche Menge von Asphaltfräsgut ohne Abdeckung gelagert sei. Weiters wurden frische Abbauspuren neben einem Schotterhaufen in der Grube festgestellt sowie auch eine kleine Menge ungebrochenen Altbeton.

 

Von der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. wurde daraufhin eine Verfahrensanordnung im Grunde des § 360 GewO 1994 an die x, zH Herrn x abgesandt. Unter Androhung der Rechtsfolgen des § 360 GewO 1994 wurde die Berufungswerberin darin aufgefordert,

-         umgehend für eine Abdeckung des Asphaltbruchmaterials zu sorgen,

-         die Baurestmassenmaterialien umgehend längstens bis zum 19. März 2010 zu entfernen,

-         keine weiteren Materialien zwischenzulagern,

-         keine weiteren Abbauarbeiten vorzunehmen.

Die bescheidmäßige Anordnung der Schließung und Entfernung gemäß § 360 wurde für den Fall angeordnet, dass am 20. März 2010 noch Material vorgefunden werde.

Diese Verfahrensanordnung wurde der x laut vorliegendem RSb-Rückschein am 16. März 2010 zugestellt. Bereits einen Tag zuvor, nämlich am 15. März 2010 und zugestellt ebenfalls am 16. März 2010 erging der nunmehr bekämpfte Bescheid, GZ. Ge20-46-2010, mit welchem letztlich die Einstellung der Lagerung von Asphaltschollen und Asphaltgranulat auf Gst. Nr. x der KG. x sowie die nachweisliche Entfernung desselben bis 20. März 2010 vorgeschrieben wurde.

 

Die zur Anwendung gelangte Bestimmung des § 360 Abs.1 sieht bei Bestehen des Verdachtes einer Übertretung nach § 366 Abs.1 Z1, 2 oder 3 unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens ein stufenweises Vorgehen vor, nämlich zunächst die Erlassung einer Verfahrensanordnung nach Abs.1 erster Satz und in der Folge, erforderlichenfalls, somit nach Ablauf der angemessenen zu bestimmenden Frist,  einen  Bescheid nach Abs.1 zweiter Satz.

 

Das Wesen der Verfahrensanordnung erschöpft sich in der Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über die Gesetzwidrigkeit der Gewerbeausübung bzw. über die Gesetzwidrigkeit des Betriebes der Betriebsanlage, verbunden mit der nicht weiter sanktionierten Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist den gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Erst wenn die gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist, hat die Behörde durch Bescheid die im Gesetz vorgesehenen und allenfalls auch durch Vollstreckungsmaßnahmen durchsetzbaren Maßnahmen zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes anzuordnen. In der Verfahrensanordnung  ist der Sollzustand so hinreichend konkret zu beschreiben, dass kein Zweifel bestehen kann, welches Ergebnis der Anlageninhaber innerhalb der gesetzten Frist zu bewirken hat (VwGH 16.7.1996, 96/04/0062).

Die in § 360 Abs.1 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen mit Bescheid hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung (Verfahrensanordnung s.o.) innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu stellenden Frist gesetzt werden darf. Das Fehlen dieser Voraussetzung (der Aufforderung im Sinne des Gesetzes) bewirkt, dass die Maßnahme als mit dem Mangel eines gesetzlichen Erfordernisses behaftet, unzulässig ist.

 

Bereits im Zusammenhalt mit der Rechtsprechung zu den angesprochenen Rechtsgrundlagen entspricht der bekämpfte Bescheid nicht zur Gänze diesen Erfordernissen. So ist zunächst als Widerspruch zwischen Bescheid nach § 360 GewO 1994 und zuvor ergangener Verfahrensanordnung festzuhalten, dass die Verfahrensanordnung – wie oben bereits festgestellt – mit 12. März 2010 datiert ist, den Verpflichtenden auffordert, bis zum 19. März 2010 Materialien zu entfernen und letztlich sicherzustellen, dass am 20. März 2010 kein Material mehr vorgefunden wird, andernfalls die bescheidmäßige Schließung nach § 360 GewO 1994 erfolgen werde. Ohne diese gewährten Zeiträume abzuwarten, nämlich bereits am 15. März 2010, an diesem Tag auch abgesandt und am 16. März 2010 bereits zugestellt, erging jedoch bereits der angedrohte Bescheid nach § 360 Abs.1 GewO 1994, ohne den Ablauf der zunächst gewährten Frist bis 19. bzw. 20. März 2010 abzuwarten. Bereits dieser Widerspruch in der zeitlichen Abfolge des durchgeführten Verfahrens nach § 360 Abs.1 GewO 1994 belastet den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit, die zur Aufhebung desselben führen muss, da es der Berufungsbehörde nicht möglich ist, die erstinstanzlich zu setzenden Fristen nachzuholen bzw. nachträglich zu verändern oder zu verlängern. Dies insbesondere im Zusammenhalt mit der zuvor zu ergehenden Verfahrensanordnung nach § 360 Abs.1 erster Satz.

 

Darüber hinaus sind auch die erforderlichen Maßnahmen in der Verfahrensanordnung vom 12. März 2010 einerseits, sowie der sodann ergangene, nunmehr bekämpfte Bescheid vom 15. März 2010 andererseits, nicht übereinstimmend und geht der Bescheid deutlich über die mit Verfahrensanordnung angedrohten Maßnahmen hinaus. Wird in der Verfahrensanordnung vom 12. März 2010 die Anlageninhaberin aufgefordert, in Bezug auf das Asphaltbruchmaterial umgehend für eine Abdeckung desselben zu sorgen, wird im drei Tage später ergangenen Bescheid vom 15. März 2010 gefordert, die Lagerung von Asphaltschollen und Asphaltgranulat umgehend einzustellen und das gelagerte Material bis zum 20. März 2010 nachweislich zu entfernen. Dies darüber hinaus vor Ablauf der  mit Verfahrensanordnung angekündigten Frist, wonach ein Bescheid nach § 360 GewO 1994 für den Fall angekündigt wurde, als am 20. März 2010 noch Material vorgefunden werden sollte.

 

Da der Bescheid somit auch aus diesen Gründen nicht mit den Vorgaben des Verfahrens nach § 360 Abs.1 GewO 1994 in Einklang zu bringen ist, war auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage insgesamt wie im Spruch zu entscheiden und der bekämpfte Bescheid zu beheben.

 

Abschließend wird die Berufungswerberin für die zukünftige Vorgangsweise ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Behebung ausschließlich aus formellen Gründen erfolgt ist, jedoch nichts mit einer allfälligen Legalität von nicht genehmigten Asphalt- oder Baurestmassenlagerungen etc. zu tun hat.

Die Anlageninhaberin ist daher nach wie vor aufzufordern, umgehend für einen der Rechtsordnung entsprechenden Zustand zu sorgen, da andernfalls weitere Verfahrensschritte der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. betreffend Zwangsmaßnahmen einerseits sowie die Einleitung und Durchführung von verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren andererseits, zu erwarten sind. 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 24 Euro angefallen.

 

 

 

Dr. Reichenberger