Linz, 19.07.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzender: Dr. Wimmer) nach der am 9. April 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. Juli 2009, Zl. 0161065/2007, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Es wird jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 21 Abs.1, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in Höhe 2500 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 105 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma x, x, zu verantworten habe, dass er am 21. November 2007 um 11:30 Uhr nicht dafür vorgesorgt habe, dass in seiner Abwesenheit im Telefonshop in x, eine Person anwesend ist, die den Kontrollorganen der Finanzbehörden die für die Kontrolle möglicher illegaler Beschäftigung eine erforderliche Auskunft erteilen und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewähren kann.
Der Berufungswerber habe dadurch § 26 Abs.1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z2 lit. c, d, e, f AuslBG verletzt.
2. In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 23. November 2007, die Auforderung zur Rechtfertigung vom 30. November 2007, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 11. Dezember 2007, die Stellungnahme des Finanzamtes vom 14. März 2008 und die Stellungnahme des Berufungswerbers vom
19. Februar 2009.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 23. November 2007 bei.
Dieser enthält folgenden Sachverhaltsdarstellung:
"Am 21.11.2007 um ca. 11:30 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Linz im "Telefonshop" Inh: x, x, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durchgeführt.
Es wurde Herr x, geb. x, österreichischer Staatsbürger, beim Arbeiten im Kassenbereich angetroffen. Dazu befragt, wer den Kontrollorganen Auskunft geben kann bzw. wer dazu berechtigt ist, gab dieser an, dass er seit 20.11.2007 zum Schnuppern hier sei und für Auskünfte nicht zuständig ist. Weiters gab Herr x an, dass der Chef nicht im Haus ist und auch nicht erreichbar ist.
Gemäß § 26 Abs. 1 AuslBG haben die Arbeitgeber dafür sorgen, dass in ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.
Da keine Kontrolle durchgeführt werden konnte und auch keine Einsicht in die Unterlagen genommen werden konnte, liegt ein Verstoß nach § 26 Abs. 1 AuslBG vor. Es wird daher die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."
Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2007 rechtfertigte sich der Berufungswerber wie folgt:
"Ich arbeite alleine in meinem Geschäft in der x. Es ist richtig , dass ich am 21.11.2007 gegen halb 12 Uhr nicht in meinem Geschäft war. Ich bin zu diesem Zeitpunkt in die nächstgelegene x-Filiale gegangen um mir ein Mittagsessen zu kaufen. In dieser Zeit habe ich etwa fünf Personen, die ich kenne, alleine in meinem Geschäft zurückgelassen. Im Geschäft war außerdem Herr x (österreichischer Staatsbürger), der an diesem Tag ein Schnupperangebot nützte. Ihm habe ich aufgetragenen Personen, die nach mir fragen zu sagen, dass ich umgehend wieder da sein werde.
Zu dieser Zeit war ein Kontrollorgan anwesend. Deise Person hat nach mir gefragt und hat gleich darauf das Geschäftslokal wieder verlassen. Hätte das Kontrollorgan lediglich ein paar Minuten gewartet oder einen weiteren Besuch angekündigt, wäre ich selbstverständlich angetroffen worden und hätte die geforderte Auskunft erteilen können. Bedauerlicher Weise hat Herr x keine Auskunft gegeben oder wurde nicht angesprochen.
Beweis: PV,
Zeuge Herr x, x
Herr x, x (beide Zeugen sprechen deutsch, ein Dolmetsch ist nicht erforderlich).
Mein Geschäft bringt derzeit keinen Gewinn sondern nur Verluste. Es ist mir daher nicht möglich jemanden dazu anzustellen, damit ich das Geschäftslokal kurzfristig verlassen kann. An diesem Tag, dem 21.11.2007, musste ich das Lokal kurzfristig verlassen um mir etwas zum Essen zu kaufen. Ich konnte an diesem Tag nichts von zu Hause mitbringen oder vor der Öffnung des Geschäfts kaufen, da ich zu dieser Zeit auch mit privaten Dingen sehr beschäftigt war, es stand nämlich die Geburt meiner beiden Töchter am 27.11.2007 unmittelbar bevor und ich musste meiner Frau behilflich sein.
Herr x, der an diesem Tag in meinem Geschäft schnupperte und nicht fix angestellt war, war scheinbar nicht tauglich dem Kontrollorgan mitzuteilen, dass ich umgehend wieder anwesend sein werde.
Beweise PV,
Zeugin Frau x, x,
Gewinn- Verlustrechnung Jahr 2006
Aus den oben angeführten Gründen ist es tatsächlich so, dass ich im angegebenen Zeitraum ohne taugliche Vertretung mein Geschäftslokal verlassen habe, jedoch nur für jedenfalls weniger als zehn Minuten. Doch da ich einen 1-Mann Betrieb habe und wirklich nur kurz abwesend war und es Kontrollorganen der Finanzbehörde sicherlich zuzumuten sein kann ein paar Minuten zu warten und nicht sofort wieder zu gehen, ist der Straftatbestand des § 26 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Ziff. 2lit. c AuslBG nicht schuldhaft verletzt worden.
Der mir vorgeworfene Tatbestand des § 26 Abs. 1 iVm § 28 Abs.1Ziff.2 lit.d AuslBG trifft nicht zu, da ich keinem Kontrollorgan den Zutritt zu meinem Geschäftslokal verweigert habe. Dies hätte ich auch gar nicht tun können, da ich wie oben angeführt für wenige Minuten selbst nicht in meinem Lokal war.
Die übrigen mir vorgeworfenen Tatbestände, nämlich § 26 Abs. 1 iVM § 28 Abs.1 Ziff. 1 u. 2 lit. e, f AuslBG; habe ich ebensowenig erfüllt und ist dieser Vorwurf nicht schlüssig, zumal die Strafbestimmungen des § 28 Abs.1 Ziff. 1 u. 2 lit.d, e, f AuslBG nicht mit § 26 Abs.1 AuslBG in Verbindung gebracht werden können".
In einem weiterem Schriftsatz vom 11. Dezember 2007 (zu einer anderen GZ.) rechtfertigte sich der Berufungswerber ua wie folgt:
... Mein Geschäft wirft derzeit keinen Gewinn ab. Ich lege die Gewinn- und Verlustrechnung des Jahres 2006 vor, dies des Jahres 2007 wird aller Voraussicht nach genauso negativ ausfallen. Zusätzlich bin ich nun seit dem 27.11.2007 sorgepflichtig für meine zwei Kinder. Genau genommen lebe ich derzeit von meiner Frau.
Beweis: PV,
Gewinn- und Verlustrechnung des Jahres 2006,
Zeugin Frau x, x
Mit Schreiben vom 14. März 2008 nahm das Finanzamt Linz wie folgt Stellung:
"Der Beschuldigte gibt in seiner Rechtfertigung an, dass sein Geschäft derzeit keinen Gewinn sondern nur Verluste bringt. Es sei ihm daher nicht möglich jemanden dazu anzustellen, damit er Geschäftslokal kurzfristig verlassen könne. Das Finanzamt Linz wertet diese Aussage als reine Schutzbehauptung, da der Beschuldigte in der Zeit von 05.02-2007 – 27.12.2007 als Vollbeschäftigter bei der Firma x, x beschäftigt war und sich nicht an zwei Orten gleichzeitig aufhalten kann. Es ist dem Beschuldigten somit nicht möglich gewesen, gleichzeitig seiner Vollbeschäftigung bei der Firma x nachzugehen, als auch seinen Telefonshop ohne Personal geöffnet zu haben bzw. zu betreiben.
Um die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG überwachen zu können, wurde für Arbeitgeber eine Auskunftspflicht sowie für Arbeitgeber und Ausländer darüber hinaus eine Verpflichtung zur Einsichtgewährung in die für die Beurteilungsverhältnisse dienlichen Unterlagen gegenüber den zur Durchführung dieses Gesetzes berufenen Abgabenbehörden statuiert.
Um die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG auch bei Abwesenheiten des Arbeitsgebers prüfen können, hat der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass bei seiner Abwesenheiten von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den jeweiligen Kontrollorganen Auskunft und Einsicht in die Unterlagen zu gewährt.
Diese o.a. Punkte waren im vorliegenden Fall nicht gegeben".
Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2009 nahm der Berufungswerber wie folgt Stellung:
"Es ist richtig, dass ich, wie das Finanzamt in der Stellungnahme vom 14.3.2008 zum Ausdruck bringt, bei dir x beschäftigt war.
Ich war als Leasingarbeitskraft als Lastwagenfahrer für diverse Firmen tätig. Selbstverständlich war ich bei dir Firma x vollzeitbeschäftigt, das hat das Finanzamt richtig erhoben. Aber bei den mir zugeteilten Arbeitsplätzen war ich keineswegs wie ein normaler Vollzeitbeschäftigter mit beispielsweise acht Arbeitsstunden täglich im Einsatz. Ich arbeitete sehr unregelmäßigen Zeiten, gar nicht selten bin ich auch nachts mit dem Lastwagen gefahren und hatte vormittags und nachmittags Zeit für meine Tätigkeit in meinem Geschäft. Es gab Wochen da hatte ich nur zwei oder drei Tage Arbeit und die restlichen Tage hatte ich überhaupt frei bzw. musste Urlaub konsumieren. Wann ich immer nichts zu tun hatte, war ich in meinem Geschäft tätig.
Beweis: PV.
In der letzten Stellungnahme vom 11.12.2007 habe ich angegeben, dass mein Geschäft nur Verluste bringt. In der Zwischenzeit habe ich das Geschäft aufgeben müssen, um einen drohenden großen finanziellen Schaden abzuwenden und ich habe das Geschäftslokal per 31.5.2008 dem Vermieter geräumt übergeben. Es war nicht möglich mit unregelmäßigen Öffnungszeiten das Geschäft gewinnbringend zu führen.
Beweis: PV."
3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, zur Tatzeit sei seine Frau im Spital gewesen, weshalb er selbst sich etwas zu essen besorgen habe müssen. Der Kauf einer Jause sei der Grund für seine kurzfristige Abwesenheit von ca. 10 bis 12 Minuten aus dem Geschäft gewesen. Inzwischen habe sein guter Bekannter und Kunde x im Geschäft aufgepasst, damit nichts gestohlen wird. Diesen habe er beauftragt, eventuellen Kunden zu sagen, dass er sofort zurückkommen werde. Von der Kontrolle habe der Bw erst im Zuge des Strafverfahrens erfahren. Die gegenständlich relevante Vorschrift habe der Bw nicht gekannt. Weiters legte der Bw seine (schwierigen) finanziellen Verhältnisse dar.
Sowohl der Bw als auch der Vertreter des Finanzamtes erklärten sich wegen der Geringfügigkeit des Verschuldens und der Unbedeutendheit der Tatfolgen mit der Erteilung einer Ermahnung einverstanden. Diese ist notwendig, um dem Bw die Rechtswidrigkeit seines Tuns deutlich vor Augen zu führen und ihn vor ähnlichen Verhaltensweisen in Zukunft abzuhalten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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