Linz, 19.08.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 25.5.2009, Ge96-2452-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 2.9.2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 25.5.2009, Ge96-2452-2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe von 700 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 zweiter Fall iVm §§ 77 Abs.1 und 74 Abs.2 GewO 1994 verhängt, weil er als Inhaber von Gewerbeberechtigungen für „Lohndrusch“ und „Landmaschinenmechaniker, beschränkt auf den Bürobetrieb gemäß § 94 Z47 GewO 1973“, jeweils am Standort x, nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Vorschriften der GewO 1994 eingehalten werden.
Der Bw habe zumindest am 26.7.2008 den auf ihn zum Verkehr zugelassenen Mähdrescher mit dem amtlichen Kennzeichen x in der Maschinenhalle am Standort x, Gemeinde x, Grundstück Nr. x, KG. x, eingestellt. Da der Bw den Mähdrescher zu gewerblichen Zwecken nutze, handle es sich bei dieser Maschinenhalle um eine gewerbliche Betriebsanlage. Er habe somit eine gewerbliche Betriebsanlage betrieben, ohne die dafür erforderliche Genehmigung bei der Behörde erlangt zu haben. Die Genehmigungspflicht dieser Maschinenhalle ergäbe sich daraus, dass es sich um eine örtlich gebundene Einrichtung handle, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit, nämlich der Ausübung des Gewerbes „Lohndrusch“ durch Einstellung des dafür verwendeten Mähdreschers, regelmäßig zu dienen bestimmt sei und durch deren Betrieb die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise belästigt werden könnten.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung der Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass ein Antrag auf gewerbebehördliche Genehmigung zur Umwandlung der bestehenden Reithalle in eine Maschinenhalle abgewiesen wurde und die gewerbebehördliche Genehmigung der Maschinenhalle nicht erteilt wurde. Dieser Bescheid wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ersatzlos aufgehoben. Ein neuerlicher Antrag auf Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für den Betrieb einer Maschinenhalle am Standort wurde nicht eingebracht, weil derzeit der baurechtliche Konsens der Nutzung der bestehenden Halle als Maschinenhalle entgegensteht. Im Frühjahr 2008 sei die Halle geräumt und die Mähdrescher entfernt worden. Am 26.7.2008 hielt der Bw eine Gewerbeberechtigung für Landmaschinentechnik und für Lohndrusch. Diese Gewerbeberechtigungen wurden am 31.1.2009 zurückgelegt und befindet sich der Bw seit 1.2.2009 im Ruhestand. Der Bw war gemeinsam mit seiner Ehegattin Eigentümer und Betreiber der Landwirtschaft mit knapp 4 ha landwirtschaftlicher Nutzfläche in x. Die verfahrensgegenständliche Halle (800 m²) samt angebauter Remise (500 m²) diente dem Bw und seiner Frau als landwirtschaftliches Betriebsgebäude. Am 26.7.2008 war eine Vielzahl von landwirtschaftlichen Geräten in der Remise abgelagert. So war der Mähdrescher mit dem behördlichen Kennzeichen x, der am 26.7.2008 nicht mehr im Eigentum des Bw stand und von ihm auch nicht gewerblich genutzt wurde, an diesem Tag kurzfristig in der Halle. Mit dem Straferkenntnis sei nur punktuell am 26.7.2008 die Nutzung des Objektes für gewerbliche Zwecke vorgeworfen worden, nicht jedoch die wiederholte oder regelmäßige gewerbliche Nutzung. Es liege daher keine Gewerbsmäßigkeit vor. Auch sei die Gewerbeberechtigung am 31.1.2009 zurückgelegt worden und wird kein Gewerbe mehr im gegenständlichen Objekt ausgeübt. Das Objekt wird ausschließlich landwirtschaftlich genutzt. Darüber hinaus enthalte der Vorwurf lediglich das „Abstellen“ eines Mähdreschers, es wurde jedoch nicht vorgeworfen, dass in die Halle ein- oder aus dieser herausgefahren worden sei oder dass Umrüst- oder Reparaturarbeiten erledigt worden seien. Allein das vorgeworfene Abstellen eines Mähdreschers in der Halle kann aber nicht qualifiziert sein, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Staub, Rauch, Erschütterungen oder in anderer Weise zu belästigen. Allein das Abstellen und Einstellen von Kraftfahrzeugen unterliegt aber nicht dem Geltungsbereich der Gewerbeordnung, sodass eine Bestrafung wegen des Abstellens eines Mähdreschers auch vor dem Hintergrund dieses Umstandes nicht gerechtfertigt erscheint. Herr x ist Eigentümer des Mähdreschers x. Für das Abstellen seines Mähdreschers bezahlt er dem Bw kein Entgelt. Auch sei nicht erwiesen, dass der Bw gewerblich den Lohndrusch durchführe, vielmehr werde der Lohndrusch als landwirtschaftliches Nebengewerbe ausgeübt. Im Sommer 2008 hat der Bw nur im Bezirk Vöcklabruck und in Gemeinden, die an den Bezirk angrenzen, Drescharbeiten ausgeübt und zwar in den selben räumlichen Grenzen nur landwirtschaftliche Gerätschaften, die auch im eigenen Betrieb verwendet werden, vermietet und verliehen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentliche mündlichen Verhandlung am 2.9.2009, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die ebenfalls geladene belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen x, x, x, x, x, x, x, x, x, x und x geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens ist von folgenden Feststellungen auszugehen:
Zum Tatzeitpunkt 26.7.2008 war der Bw im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Lohndrusch“ und für das reglementierte Gewerbe „Metalltechnik für Land- und Baumaschinen verbunden mit Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau; Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau“, jeweils am Standort x in x. Nach seinen Angaben ist er gemeinsam mit seiner Gattin Eigentümer der 3,15 ha umfassenden Landwirtschaft und sind beide bei der Sozialversicherung für Landwirtschaft versichert. Bis zum Juli 2007 besaß seine Gattin eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Verleih von landwirtschaftlichen Maschinen“. Diese Gewerbeberechtigung endete am 3.7.2007. Weiters war der Bw auch im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe (§ 157) mit Ausnahme der bewilligungspflichtigen gebundenen Handelsgewerbe. Diese Gewerbeberechtigung endete am 23.4.1997. Dei Reithalle bzw. Remise am Standort x, Gemeinde x, wurde vom Bw 1997 erworben und diente landwirtschaftlichen Zwecken. Eine betriebliche Nutzung ist aus gewerberechtlicher Sicht nicht möglich. Im Juli 2008 hat der Bw nach seinen Angaben für das Gewerbe „Lohndrusch“ fünf Mähdrescher auf seinen Namen angemeldet und ist er im Besitz dieser Geräte. Diese Mähdrescher standen im Juli 2008 bei befreundeten Landwirten in verschiedenen Gemeinden. Das Fahrzeug x hat der Bw am 6.8.2007 an Herrn x verkauft. Das Fahrzeug ist jedoch weiterhin auf den Bw behördlich zugelassen. Im Jahr 2008 waren laut Angaben des Bw auch fremde Mähdrescher in der Reithalle eingestellt, nämlich zwei Mähdrescher von Herrn x, eine Maschine mit x Kennzeichen von Herrn x und zwei Maschinen der Gattin des Bw mit den Kennzeichen x und x. Der Lohndrusch wurde so abgewickelt, dass Aufträge zum Lohndrusch von Landwirten übernommen wurden und über Werkvertrag die Söhne der Landwirte aus der Umgebung die Dienstleistung gegen stundenweise Entlohnung verpflichtet wurden. Die Mähdrescher wurden nicht verliehen, nur zwei dem Bw gehörende Hächsler, die an eine Zugmaschine angehängt werden. Am Standort x wurden keine fremden Mähdrescher repariert, sondern wurde dies in x durchgeführt. Für die Einstellung der Mähdrescher wird kein Entgelt verlangt, der Hächsler steht im Freien und können sich die Landwirte die Maschine holen, wenn sie diese brauchen und die Maschine frei ist. Der Verleih des Hächslers wird vom Bw nach Stunden verrechnet. Der Lohndrusch wird nach Hektar verrechnet, wobei die Abrechnung nach Beendigung der Arbeiten erfolgt. Vereinbart wird der Lohndrusch meistens zwischen den Landwirten und der Gattin des Bw auf telefonischem Wege. Durchgeführt wird der Drusch durch den Bw selbst oder durch seine Fahrer. Darunter befinden sich auch einige Söhne von Landwirten. Auch im Julie 2008 wurde der Lohndrusch für Landwirte in der Umgebung durchgeführt, z.B. für Herrn x, Herrn x, Herrn x und Frau x. Der Schwager des Bw, Herr x, besitzt selber zwei Mähdrescher, darunter jenen mit dem Kennzeichen x, bei dem es sich um einen Getreidedrescher handelt. Der andere Mähdrescher ist für Mais. Herr x fährt die Drescher nicht selber, sondern machen dies die Söhne des Bw, die Patenkinder des Herrn x sind. Für das Fahren bekommen die Patenkinder Naturalien und es erfolgt keine Abrechnung. Die Mähdrescher werden vom Fahrer hergerichtet. Bis zur baurechtlichen Räumung am 18.8.2008 sind die beiden Mähdrescher in der Halle des Bw untergestellt, wobei dafür kein Entgelt gezahlt wurde. Diese Mähdrescher werden nicht für den Lohndrusch durch den Bw verwendet. Der zweite Drescher weist das Kennzeichen x auf und wurde von Herrn x im Jahr 2007 vom Bw gekauft.
Ob mit dem Fahrzeug x Lohndrusch durchgeführt wurde, konnte konkret kein Zeuge angeben. Auch konnten von den Zeugen Beobachtungen über Reparaturen an den Fahrzeugen am 26.7.2008 nicht angegeben werden.
Der Mähdrescher mit dem Gmundener Kennzeichen x ist auf Herrn x zugelassen. Dieser ist Neffe von Herrn x. Er hat den Mähdrescher von seinem Vater nach dessen Tod übernommen. Der Drescher war in der Halle des Bw eingestellt. Nachdem der Bw im Sommer mitgeteilt hatte, dass eine weitere Unterstellung nicht mehr möglich ist, hat er die Maschine nach Hause gefahren. Der Mähdrescher wird in der Landwirtschaft in x verwendet, und zwar für Mais. Bei seiner Landwirtschaft hat er einen weiteren Mähdrescher für Getreide. Für die Unterstellung in der Halle hat er nichts bezahlt. Der Mähdrescher wurde auch nicht vom Bw repariert. Auch wurde der untergestellte Drescher nicht dem Bw oder seinen Söhnen zur Verfügung gestellt. Den Lohndrusch führt er nur für seinen Onkel durch.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich im Wesentlichen auf die zeugenschaftlichen Aussagen der in der Verhandlung einvernommenen Zeugen. Da sich diese Aussagen in weiten Bereichen decken, können diese Aussagen der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Insbesondere haben sämtliche Einvernahmen, auch jene des Meldungslegers, ergeben, dass zum Tatzeitpunkt eine Reparatur von Mähdreschern am angeführten Standort nicht beobachtet wurde. Weiters konnte nicht nachgewiesen werden, dass der im Spruch des Straferkenntnisses genannte Mähdrescher mit dem Kennzeichen x zum Lohndrusch verwendet wurde. Auch konnte nicht nachgewiesen werden, dass zum Tatzeitpunkt an diesem Gerät Reparaturen durchgeführt wurden. Jedenfalls konnte aufgrund der Aussagen nicht nachgewiesen werden, dass der Drescher mit dem Kennzeichen x für den gewerblichen Lohndrusch verwendet wurde. Vielmehr haben die Zeugenaussagen ergeben, dass bei Verwendung des Gerätes kein Entgelt bezahlt wurde bzw. das Gerät für fremde Personen nicht zur Verfügung gestellt wurde. Hinsichtlich der übrigen im Beweisverfahren behandelten Mähdrescher wurde dem Bw kein Tatvorwurf zur Einstellung in der Maschinenhalle gemacht.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.
Gemäß § 74 Abs.1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.
Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.
Die Annahme einer gewerblichen Betriebsanlage iSd § 74 Abs.1 GewO 1994 setzt die regelmäßige Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in Bezug auf eine örtlich gebundene Einrichtung voraus (VwGH Slg. 9183A [1976], VwGH 26.2.2003, Zl. 2001/04/0244). Wie sich aus § 74 Abs.1 GewO 1994 zweifelsfrei ergibt, liegt eine gewerbliche Betriebsanlage iSd § 74 Abs.1 GewO 1994 nur vor, wenn die darin entfaltete Tätigkeit eine gewerbliche ist und überdies dort regelmäßig ausgeübt wird. Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit ist iSd § 1 Abs.2 GewO 1994 zu interpretieren. Eine Tätigkeit wird demnach gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zweck dieser bestimmt ist.
Als gewerbliche Betriebsanlage ist die Gesamtheit jener Einrichtungen anzusehen, welche dem Zwecke eines Betriebes eines gewerblichen Unternehmens gewidmet sind. Eine Betriebsanlage stellt, soweit der lokale Zusammenhang aller dieser Einrichtungen gegeben ist, gewerberechtlich ein einheitliches Objekt dar. Dies ergibt sich daraus, dass nicht etwa die einzelnen Einrichtungen, welche die Genehmigungspflicht der Anlage bedingen oder die beim Betrieb vorkommenden Manipulationen, welche nachteilige Folgen für die Nachbarschaft herbeizuführen geeignet sind, den Gegenstand der behördlichen Genehmigung bilden, sondern dass sich diese auf die gesamte Anlage als solche erstreckt.
5.2. Im Grunde des Beweisergebnisses und der Sachverhaltsfeststellungen ist erwiesen, dass der Bw auch im Sommer 2008 den Lohndrusch durchgeführt hat und daher eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt hat. Es wurden dazu mehrere Mähdrescher verwendet. Den Lohndrusch führte nicht nur der Bw sondern auch Söhne der benachbarten Landwirte durch. Es wurde dafür Entgelt verrechnet. Es ist erwiesen, dass in der Halle in x, Gemeinde x, auch Mähdrescher eingestellt waren. Allerdings konnte aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens nicht nachgewiesen werden, dass mit den eingestellten Mähdreschern – insbesondere mit dem angeführten Drescher x – vom Bw das Gewerbe des Lohndrusches durchgeführt wurde. Das Beweisverfahren hat gezeigt, dass Mähdrescher anderer Landwirte eingestellt wurden, wobei diese Mähdrescher nicht für den Lohndrusch zur Verfügung gestellt wurden. Dies bezieht sich jedenfalls auch auf den Mähdrescher mit dem Kennzeichen x. Es wurde zeugenschaftlich vom Eigentümer x ausgeführt, dass der Mähdrescher zwar beim Bw eingestellt wurde, dass der Mähdrescher aber nicht für den Lohndrusch zur Verfügung gestellt wurde, sondern der ihm gehörende Mähdrescher nur für seine landwirtschaftlichen Tätigkeiten benutzt wurde. Auch wurde für die Einstellung in der Halle kein Entgelt geleistet. Allein der Umstand, dass der Bw Zulassungsbesitzer des Mähdreschers mit dem Kennzeichen x ist, beweist allerdings nicht, dass mit diesem Fahrzeug Lohndrusch durchgeführt wurde und daher eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wurde. Auch die übrigen einvernommenen Zeugen, die zwar eindeutig anführten, dass auch im Sommer 2008 Lohndrusch durch den Bw durchgeführt wurde, können allerdings nicht angeben, mit welchem Mähdrescher sie den Lohndrusch durchführen ließen. Insbesondere konnte nicht nachgewiesen werden, dass bei ihnen der Mähdrescher mit dem Kennzeichen x zum Lohndrusch eingesetzt wurde. Die übrigen am 26.7.2008 vorgefundenen Mähdrescher, welche teils der Gattin des Bw und teils auch anderen Personen gehörten, wurden in den Tatvorwurf nicht aufgenommen und es wurde nicht vorgeworfen, dass diese eingestellten Mähdrescher zum Lohndrusch vom Bw verwendet wurden.
Es ist daher iSd Bestimmung des § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.1 und 2 GewO 1994 der vorgeworfene Tatbestand, dass mit dem Mähdrescher x Lohndrusch durchgeführt wurde und dieser Mähdrescher zum Zweck der gewerblichen Tätigkeit in der Halle in x, Gemeinde x, eingestellt ist, und damit eine gewerbebehördlich nicht genehmigte Betriebsanlage betrieben wird, nicht erwiesen. Weil nicht erwiesen werden kann, dass mit dem Mähdrescher x der Lohndrusch durchgeführt wurde, kann daher auch nicht nachgewiesen werden, dass durch die Einstellung dieses Mähdreschers eine gewerbliche Betriebsanlage betrieben wird. Mangels eines weiteren Tatvorwurfes hinsichtlich Einstellung von den gewerblichen Lohndrusch dienenden Mähdreschern in der Halle in x, war der Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage nicht nachgewiesen und musste daher das Straferkenntnis aufgehoben werden, weil nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden kann, dass der objektive Tatbestand durch den Bw erfüllt wurde. Allein aus dem Umstand, dass für die Halle um eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung angesucht wurde und diese nicht erteilt wurde, kann nicht geschlossen werden, dass zum Tatzeitpunkt die Halle tatsächlich als Betriebsanlage betrieben wurde.
Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Weil die Berufung Erfolg hatte, waren gemäß § 66 Abs.1 VStG keine Verfahrenskostenbeiträge aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Betriebsanlage, gewerbliche Tätigkeit, nach Nachweis
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