Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222399/12/Kl/Pe

Linz, 25.08.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 21.4.2010, Ge96-10-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 29.7.2010, zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum eingeschränkt wird von „20.1.2010 bis zumindest 15.2.2010“.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern stattgegeben, als die Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwei Tage herabgesetzt wird.

 

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 20 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 21.4.2010, Ge96-10-2010, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 350 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 127 Abs.3 und 368 GewO 1994 verhängt, weil sie als verwaltungsstrafrechtlich gewerberechtliche Geschäftsführerin für das Gewerbe „Reisebüros“ des Herrn x im Standort x, zu vertreten hat, dass in der Zeit vom 13.1.2010 bis zumindest 15.2.2010 auf den Internetseiten x und x vom Reisebüro x (3-Tagesfahrt nach Pilsen vom 23. bis 25.4.2010, Pilgerfahrt nach Lourdes vom 19. bis 25.7.2010, Fahrt zur Terrakotta Armee in Weilburg an der Lahn vom 22. bis 24.7.2010, Jugendfestival in Medugorje vom 31.7. bis 7.8.2010, Wallfahrt nach Medugorje vom 27. bis 31.3.2010, Tulpenblütenfahrt nach Holland vom 22. bis 26.4.2010, Fahrt zum Country-Fest im Zillertal vom 14. bis 16.10.2010, Fahrt zur Mandarinenernte in Kroatien vom 23. bis 27.10.2010) inklusive Anreise und Unterbringung sowie zum Teil touristischen Dienstleistungen angeboten wurden, obwohl das Reisebürounternehmen nicht im Veranstalterverzeichnis des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend eingetragen war und ohne Eintragung in das Veranstalterverzeichnis die Veranstaltung von Pauschalreisen unzulässig ist.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Es wurde die ersatzlose Aufhebung und Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die entsprechende Eintragung im Register des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend einige Zeit in Anspruch genommen hätte und daher eine entsprechende Eintragung nicht rechtzeitig hätte vorgenommen werden können. Auch sei die Löschung im Zeitraum 13.1. bis 15.2.2010 nicht möglich gewesen, weil den Mitarbeitern der Bw die EDV-technische Qualifikation gefehlt habe und die mit dieser Tätigkeit betraute Firma x-GmbH in x zwar unmittelbar nach der Strafverfügung vom 12.1.2010 mit der entsprechenden Löschung beauftragt worden sei, ein gültiger Werkvertrag zustande gekommen sei, die Firma aber trotz entsprechender Aufforderung nicht unverzüglich die Entfernung getätigt habe. Erst kurz nach Zustellung der Strafverfügung vom 17.2.2010 sei der abgeschlossene Werkvertrag mit der Firma x-GmbH erfüllt worden und die besagte Internetseite entfernt worden. Das Verfahren sei mangelhaft durchgeführt worden. Der Zeuge x als Geschäftsführer der Firma x-GmbH könne das Vorbringen bestätigen, nämlich dass den werkvertraglichen Verpflichtungen erst am 24.2.2010 nachgekommen worden sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentliche mündlichen Verhandlung am 29.7.2010, zu welcher die Bw und ihr Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die ebenfalls geladene belangte Behörde ist nicht erschienen. Der weiters geladene Zeuge x hat sich für die mündliche Verhandlung entschuldigt und auf seine schriftliche Bestätigung vom 7.5.2010 hingewiesen, wonach er den Auftrag für die Homepageänderung der Firma x am 20.1.2010 erhalten habe. Für die Änderung sei ein entsprechendes Fachwissen nötig, weil die Seiten nicht von seiner Firma programmiert wurden. Es benötigte daher einige Zeit, um sich mit dem Programmaufbau vertraut zu machen. Die Änderung konnte erst am 24.2.2010 durchgeführt werden. Die besondere Dringlichkeit der Angelegenheit sei ihm nicht bewusst geworden.

Weil anlässlich der mündlichen Verhandlung seitens der Bw auf eine weitere Einvernahme verzichtet wurde, war eine weitere Ladung des Zeugen nicht mehr erforderlich.

 

4.1. Auf Grund der Aktenlage und des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere auch aufgrund der Erörterung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht als erwiesen fest, dass die Bezirkshauptmannschaft Freistadt mit rechtskräftiger Strafverfügung vom 12.1.2010, zugestellt am 19.1.2010, die Bw bereits wegen einer gleichlautenden Verwaltungsübertretung für den Zeitraum 30.11.2009 bis 12.1.2010 mit einer Geldstrafe von 300 Euro und einer Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen gemäß § 368 GewO 1994 bestraft hat.

Es wurden aber weiterhin auf den Internetseiten x und x vom Reisebüro x, welche näher im Straferkenntnis angeführt sind, angeboten.

Der Ehegatte der Bw, Herr x, verfügt laut Gewerberegisterauszug über eine Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe „Reisebüros“ am Standort x. Die Bw ist als gewerberechtliche Geschäftsführerin seit 22.5.2002 bestellt. Weiters geht aus dem Gewerberegisterauszug hervor, dass bis 2.3.2010 eine Eintragung im Veranstalterverzeichnis nicht vorlag. Erst mit Abrage am 21.4.2010 geht eine Eintragung im Veranstalterverzeichnis unter der Eintragungsnummer x hervor. Die Bw gibt dazu an, dass die Eintragung mit 3.3.2010 stattgefunden hätte und sie eine diesbezügliche Verständigung vom Bundesminister erhalten habe.

Weiters ist aufgrund der Ausführungen der Bw sowie der glaubwürdigen Darlegung des Herrn x erwiesen, dass die Bw nach Zustellung der Strafverfügung vom 12.1.2010 die x-GmbH mit dem Sitz in x, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer x ist, mit einem Werkvertrag beauftragt hat, eine entsprechende Korrektur der Internetseiten vorzunehmen, das heißt die entsprechenden Pauschalreisen zu löschen. Weil die beauftragte Firma aber die Homepage nicht programmiert hat, war eine entsprechende Zeit zur technischen Aufbereitung erforderlich, um sodann die Löschung vorzunehmen. Die tatsächliche Löschung ist am 24.2.2010 erfolgt. Dies ist zwei Tage nach Zustellung der Strafverfügung vom 17.2.2010, welche im gegenständlichen Verfahren ergangen ist und am 22.2.2010 zugestellt wurde.

Die Bw verfügt über ein Einkommen von netto 1.400 Euro monatlich, kein Vermögen und ist sorgepflichtig für drei Kinder.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 368 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die einer mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

 

Gemäß § 127 Abs.3 GewO 1994 bedarf es für die Veranstaltung von Pauschalreisen im Sinn des Art.2 Z1 der Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13.6.1990 über Pauschalreisen, Amtsblatt Nr. L158 vom 23.6.1990 (Seite 59), der Eintragung in das Veranstalterverzeichnis beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit gemäß Abs.2 Z2. Ohne Eintragung in das Veranstalterverzeichnis ist die Veranstaltung der genannten Pauschalreisen unzulässig. Die Eintragung in das Veranstalterverzeichnis ist in das zentrale Gewerberegister (§ 365c) einzutragen.

 

Gemäß § 2 Z1 der Reisebürosicherungsverordnung, BGBl. I Nr. 316/1999, sind Pauschalreisen im Sinn dieser Verordnung die im voraus festgelegte Verbindung von mindestens zwei der folgenden Dienstleistungen, die zu einem Gesamtpreis verkauft oder zum Verkauf angeboten wird, wenn diese Leistung länger als 24 Stunden dauert oder eine Übernachtung einschließt:

a)    Beförderung,

b)    Unterbringung,

c)     andere touristische Dienstleistungen, die nicht Nebenleistung von Beförderung oder Unterbringung sind und einen beträchtlichen Teil der Gesamtleistung ausmachen.

 

5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes sind die im Spruch des Straferkenntnisses näher angeführten im Internet angebotenen Reisen Pauschalreisen im Sinn des § 2 Z1 der Reisebürosicherungsverordnung. Gemäß der Bestimmung des § 127 Abs.3 GewO 1994 ist daher bei Veranstaltung bzw. Anbietung solcher Reisen eine Eintragung im Veranstalterverzeichnis beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit erforderlich. Ohne eine Eintragung in das Veranstalterverzeichnis ist die Veranstaltung unzulässig. Eine Löschung der angeführten Pauschalreisen ist jedoch erwiesenermaßen erst am 24.2.2010 erfolgt. Die entsprechenden Pauschalreisen wurden im Zeitraum bis 15.2.2010 angeboten. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

Im Hinblick auf den Tatzeitpunkt war jedoch festzuhalten, dass im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu fortgesetzten Delikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gemäß § 368 GewO 1994 zählt, sämtliche Einzeltathandlungen – unabhängig von dem im Spruch genannten Tatzeitraum – bis zur Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz miterfasst sind. Das ist im gegenständlichen Fall die Zustellung der Strafverfügung vom 12.1.2010 mit 19.1.2010. Sämtliche Tathandlungen, also über den vorgeworfenen Zeitraum vom 30.11.2009 bis 12.1.2010 hinaus bis zur Zustellung der Strafverfügung am 19.1.2010 sind daher von dieser Strafverfügung umfasst. Dies bedeutet, dass erst ab dem nächst folgenden Tag, also ab 20.1.2010, eine neuerliche Bestrafung erfolgen darf. Eine Bestrafung vom 13.1. bis einschließlich 19.1.2010 würde hingegen dem Doppelbestrafungsverbot widersprechen. Es ist daher der im angefochtenen Straferkenntnis angeführte Tatzeitraum auf den Beginn 20.1.2010 einzuschränken.

Die Bw ist als gewerberechtliche Geschäftsführerin seit 22.5.2002 für das Reisebürogewerbe des Ehegatten x eingetragen und daher verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 370 GewO 1994 zur Verantwortung zu ziehen.

 

5.3. Die Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern von der Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

 

Wenn sich die Bw im Verwaltungsstrafverfahren sowie auch in der Berufung damit zu entlasten versucht, dass sie bereits mit 20.1.2010 die entsprechende Löschung der Internetseiten in Auftrag gegeben hätte und diesbezüglich einen Werkvertrag mit der x-GmbH abgeschlossen hätte, so kann dies die Bw nicht vollends entlasten. Sie macht zwar glaubhaft, dass sie entsprechende Schritte unternommen hat, weil sie selbst oder ihre Mitarbeiter nicht über die entsprechenden technischen Fähigkeiten verfügen. Allerdings ist seit der Beauftragung geraume Zeit verstrichen. Dies ist der Bw anzulasten, da sie nicht alle ihr möglichen Anstrengungen unternommen hat, um den gesetzmäßigen Zustand herzustellen, insbesondere hätte sie entsprechende Nachforschungen bzw. Mahnungen beim beauftragten Büro unternehmen müssen. Dies ist als Sorgfaltsverletzung anzulasten. Im Übrigen allerdings ist der Bw vorzuwerfen, dass sie schon seit acht Jahren zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin bestellt ist und daher über die nötigen Bestimmungen der Gewerbeordnung bzw. die einschlägigen Bestimmungen über die Gewerbeausübung des Reisebürogewerbes Kenntnis haben muss. Die Kenntnis der einschlägigen Berufsausübungsvorschriften kann zugemutet werden. Insbesondere hätte sie bei mangelnder Kenntnis sich bei der zuständigen Behörde erkundigen müssen. Erst dann hätte sie entsprechende gewerbliche Tätigkeiten ausführen dürfen. Diese Sorgfalt hat sie außer Acht gelassen und ist ihr auch diesbezüglich ein Verschulden anzulasten. Insbesondere hat sie in Kauf genommen, dass trotz Kenntnis des gesetzwidrigen Verhaltens zumindest ab Zustellung der Strafverfügung mit 19.1.2010 weiterhin Pauschalreisen angeboten werden und eine entsprechende Löschung aus der Internetseite erst am 24.2.2010 erfolgt ist. Im Übrigen ist erst die Eintragung im Veranstalterverzeichnis am 3.3.2010 erfolgt. Wenngleich sie glaubwürdig anführt, dass gewisse Formularhindernisse sie an einer früheren Eintragung gehindert hätten, so ist aber trotzdem ihr entgegenzuhalten, dass eine Gewerbeausübung erst dann erfolgen darf, wenn eine entsprechende Eintragung im Veranstalterverzeichnis des Bundesministeriums erfolgt ist. Vorher dürfte die entsprechende gewerbliche Tätigkeit nicht ausgeübt werden, also Pauschalreisen nicht angeboten werden. Sie hat daher zumindest ab Kenntnis der entsprechenden Rechtsvorschriften in der Gewerbeordnung mit Zustellung der Strafverfügung am 19.1.2010 eine weitere Übertretung der Gewerbeordnung bewusst in Kauf genommen. Dies reicht für ein Verschulden aus.

Es war daher die Verwaltungsübertretung hinsichtlich der Schuld mit Maßgabe der Einschränkung des Tatzeitraumes zu bestätigen.

 

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (iVm § 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von keinen Milderungsgründen ausgegangen. Erschwerend hat sie gleichartige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen gewertet. Sie hat die persönlichen Verhältnisse mit einem Nettoeinkommen von monatlich 2.000 Euro, kein Vermögen und keinen Sorgepflichten geschätzt.

In der Berufungsverhandlung führt die Bw nunmehr ein Einkommen von netto 1.400 Euro monatlich sowie die Sorgepflichten für drei Kinder an. Weiters liegt kein Vermögen vor. Im Hinblick auf die nunmehr bekannten persönlichen Verhältnisse war daher die Verwaltungsstrafe entsprechend herabzusetzen. Auch war die Einschränkung des Tatzeitraumes im Ausmaß von einem Viertel des Tatzeitraumes entsprechend bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Mit der nunmehr festgesetzten Geldstrafe von 200 Euro kann daher das Auslangen gefunden werden. Diese Strafe ist aber erforderlich, um in Hinkunft eine gesetzmäßige Vorgehensweise der Bw zu erzielen. Insbesondere ist die Bw darauf hinzuweisen, dass eine gewerbliche Ausübung erst nach entsprechender Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, also der Meldung bzw. Eintragung ausgeübt werden kann. Die nunmehr festgesetzte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe ist daher tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst. Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe war hingegen nicht zu verantworten. Hingegen kommt eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht, weil die entsprechenden Voraussetzungen nicht vorliegen. Auch liegt nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, da das tatbildmäßige Verhalten der Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Mangels dieser Voraussetzung war daher mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht vorzugehen.

 

6. Gemäß der Herabsetzung der Geldstrafe war auch der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe, das sind 20 Euro, herabzusetzen (§ 64 VStG).

Weil die Berufung zumindest teilweise Erfolg hatte, entfällt der Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung: fortgesetztes Delikt, Erfassungswirkung, Strafbemessung, Doppelbestrafung

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 15.09.2011, Zl. 2010/04/0111-5

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