Linz, 19.08.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 19.4.2010, Ge96-9-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 15.7.2010, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:
„Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x KG, Standort: x, welche an diesem Standort über eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart ‚Kaffee-Restaurant’ verfügt, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass – wie aus der Anzeige der Polizeiinspektion x vom 22.1.2010, GZ. A2/791/2010, hervorgeht – das Lokal am Standort x, am 10.1.2010 um 04.50 Uhr noch offen gehalten wurde und die gastgewerbliche Tätigkeit ausgeübt wurde (Anwesenheit von 20 Gästen und Ausschank von Getränken) und sohin Gästen das weitere Verweilen gestattet wurde, obwohl für das Gastgewerbe in der Betriebsart ‚Kaffee-Restaurant’ die Sperrstunde gemäß Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 mit 04.00 Uhr festgelegt ist.“
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 73 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 19.4.2010, Ge96-9-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 iVm § 113 Abs.1 und 7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 der Sperrzeitenverordnung 2002 verhängt, weil er innerhalb der x KG, Standort: x, für die Einhaltung der gewerblichen Vorschriften und somit auch für Einhaltung der Sperrzeiten verantwortlich sei. Ein Lokal in der Betriebsart „Kaffee-Restaurant“ habe entsprechend der Oö. Sperrzeitenverordnung um 04.00 Uhr Sperrstunde. Wie aus der Anzeige der Polizeiinspektion vom 22.1.2010, GZ-A2/791/2010 hervorgehe, habe das Lokal (verantwortliche Bedienstete war Frau x) am 10.1.2010 um 04.50 Uhr noch geöffnet gehabt und es sei die gastgewerbliche Tätigkeit auch betrieben worden (Anwesenheit von 20 Gästen und Ausschank von Getränken).
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Es wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw stichprobenweise die Einhaltung der Sperrstunde von seinen Bediensteten kontrolliere und die jeweiligen Arbeitnehmer angewiesen habe, die Sperrzeiten penibel einzuhalten.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentliche mündlichen Verhandlung am 15.7.2010, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen x sowie x geladen und einvernommen.
4.1. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass die x KG mit Sitz in x, welche vom Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter vertreten wird, über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffee-Restaurant am Standort x, verfügt. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Bw.
Am 10.1.2010 um 04.50 Uhr war das Gastlokal „x“ offen und es waren Gäste mit Getränken vorhanden. Diese befanden sich im Lokal und an der Bar. Das Lokal war noch voll in Betrieb. Die Kellnerin x war mit dem Ausschank von Getränken beschäftigt. Die Kellnerin wurde aufgefordert, die Musik abzudrehen und die Sperrstunde auszurufen. Über Aufforderung an die Kellnerin, den Betriebsanlagenbescheid hinsichtlich Betriebszeiten vorzulegen bzw. einen Bescheid über geänderte Sperrstunden vorzulegen, konnte die Kellnerin keinen Bescheid vorlegen. Sie wusste darüber nicht Bescheid. Der Bw war zum Kontrollzeitpunkt nicht anwesend. Es befanden sich noch etwa 20 Gäste im Lokal. Diese saßen am Tisch bzw. befanden sie sich an der Bar und sie hatten auch noch Gläser mit Getränken und die Kellnerin hat noch Getränke an die Gäste serviert.
Die Zeugin ist bereits seit fünf Jahren Kellnerin im Lokal „x“ in x. Sie macht die Sperrstunde in diesem Lokal. Es gibt die Anweisung vom Bw, rechtzeitig die Sperrstunde zu machen. Der Bw ruft meistens an, dass die Kellner die Sperrstunde nicht vergessen und fragt, ob die Sperrstunde auch ausgerufen wurde. An diesem Tag war der Bw nicht im Lokal. Der Bw ist gelegentlich anwesend, etwa zwei- bis dreimal in der Woche.
Der Bw ist nach seinen Angaben 25 Jahre im Gastgewerbe tätig. Es liegen gegen ihn mehrere rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen nach der GewO vor, darunter auch eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe. Der Bw verfügt über ein durchschnittliches Nettoeinkommen von 1.000 Euro im Monat und hat keine Sorgepflichten.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die Anzeige sowie die bestätigenden Aussagen des Meldungslegers anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Weiters werden die Angaben teilweise auch von der zeugenschaftlich einvernommenen Kellnerin bestätigt.
Wenn hingegen die Kellnerin ausführt, dass sie auch an diesem Tag um 04.00 Uhr die Sperrstunde ausgerufen hätte, die Leute hinausgegangen seien und auf ein Taxi gewartet hätten, es aber sehr kalt gewesen sei und sie daher wieder ins Lokal zurückgekommen seien, dabei auch noch vorhandene Gläser an den Tischen genommen hätten und ihre Getränke fertig getrunken hätten, so kann diese Aussage die getroffenen Feststellungen, insbesondere aufgrund der Aussage des Meldungslegers, nicht erschüttern. Insbesondere ist diese Darstellung durchaus im Sinn der Lebenserfahrung möglich. Sie entkräftet aber nicht die Feststellungen, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle Personen, nämlich Gäste, anwesend waren, Getränke konsumierten und auch die Musik noch gelaufen ist, also Gastbetrieb herrschte. Das Lokal war auch geöffnet. Darüber hinaus gab auch die Kellnerin an, dass mit den hinausgegangenen und wieder zurückgekehrten Gästen auch neue Gäste wieder in das Gastlokal kamen. Es wurde daher das Verweilen in den Betriebsräumen gestattet.
Auch hielt sie schließlich den Ausschank von Getränken möglich. Es widerspricht daher ihre Aussage nicht den Wahrnehmungen und Aussagen des Meldungslegers. An der Richtigkeit der Aussagen und an der Glaubwürdigkeit des Zeugen herrscht daher kein Zweifel. Es können daher diese Aussagen den Feststellungen zugrunde gelegt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 113 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 68/2008, hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBL. Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart „Cafe-Restaurant“ spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Flächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (u.a. VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).
Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Zum Tatzeitpunkt, am 10.1.2010 um 04.50 Uhr, also nach der verordneten Sperrstunde von 04.00 Uhr, waren noch Gäste im Lokal aufhältig, das Lokal war offen und es war ein Zutritt möglich und es wurde daher den Gästen das weitere Verweilen gestattet.
Dass zunächst eine Sperrstunde ausgerufen wurde, die Gäste das Lokal verließen und anschließend wieder in das Lokal zurückgelassen wurden, widerspricht ebenso der Anordnung des § 113 Abs.7 GewO 1994. Demgemäß ist ein Verweilen und daher Benützen der Betriebsräume nach der Sperrstunde nicht gestattet und hat der Gewerbetreibende rechtzeitig für die Einhaltung der Sperrstunde zu sorgen. Dass diesbezügliche Maßnahmen getroffen wurden, ist daher nicht erwiesen, sondern vielmehr gab die Kellnerin selbst an, dass jedenfalls Gäste zurück in das Gastlokal kamen und auch mit diesen noch neue Gäste in das Lokal kamen. Es wurde daher – unabhängig davon, dass auch Getränke konsumiert wurden – jedenfalls der Aufenthalt auf den Betriebsflächen ermöglicht und gestattet.
Die Spruchkorrektur war im Sinn der Bestimmung des § 113 Abs.7 GewO 1994 erforderlich. Der Bw wurde in seinen Rechten dadurch nicht verletzt, da es sich lediglich um die Ergänzung der verba legalia handelt. Dieser Umstand unterliegt auch nicht der Verfolgungsverjährung. Am vorgeworfenen Sachverhalt wurde hingegen nichts geändert.
Der Bw hat die Tat als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x KG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Dies war entsprechend dem ursprünglichen Tatvorwurf auch im gegenständlichen Spruch des Straferkenntnisses zu ergänzen.
5.2. Der Bw hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.
Im Sinn dieser Judikatur ist dem Bw aber eine Entlastung nicht gelungen. Er gab zwar an, dass er seinen Kellnern Anordnungen gegeben hätte, die Sperrstunde einzuhalten, dass er auch telefonisch sich erkundige, ob die Sperrstunde gemacht wurde und auch gelegentlich die Einhaltung durch die Kellner kontrolliere. Dies allerdings reicht für eine Entlastung nicht aus. Vielmehr war der Bw zum Tatzeitpunkt nicht im Lokal und zeigt der Vorfall, dass die Einhaltung der Sperrstunde jedenfalls zum Tatzeitpunkt nicht kontrolliert wurde. Vielmehr verantwortet sich der Bw dahingehend, dass er in zwei Lokalen tätig ist und daher nicht lückenlos im Lokal anwesend sein könne. Gerade aber nach der zitierten Judikatur ist der Bw gehalten, darzulegen, welche Maßnahmen er unternommen hat, damit die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften aus gutem Grund angenommen und gewährleistet werden kann. Solche Maßnahmen wurden von ihm nicht getroffen und unter Beweis gestellt. Vielmehr hat nach der Aussage des Meldungslegers das Beweisverfahren gezeigt, dass die Kellnerin zum Tatzeitpunkt über die Sperrzeitenregelung nicht informiert erschien, und dass jedenfalls an diesem Tage von vollem Betrieb auszugehen war und daher keine Maßnahmen in Richtung Sperrzeitenregelung getroffen waren. Es liegt daher auch Verschulden, nämlich zumindest Fahrlässigkeit des Bw vor.
5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat dem Straferkenntnis ein Nettoeinkommen von 1.000 Euro monatlich und keine straferschwerenden sowie strafmildernden Umstände zugrunde gelegt. Dem gegenüber ist darauf hinzuweisen, dass die Sperrstunde erheblich überschritten wurde, nämlich um 50 Minuten und daher dies im Sinne des Unrechtsgehaltes der Tat zu berücksichtigten war. Weiters liegen gegen den Bw rechtskräftige Vorstrafen nach der GewO, darunter auch eine einschlägige Vorstrafe wegen Sperrzeitenüberschreitung vor. Dies war straferschwerend zu berücksichtigten. Milderungsgründe machte der Bw nicht geltend und traten auch im Berufungsverfahren keine hervor. Im Hinblick auf die festgelegte Höchststrafe beträgt die verhängte Geldstrafe lediglich ca. 1/3 der Höchststrafe und ist daher nicht als überhöht anzusehen. Sie ist vielmehr den vom Bw angegebenen persönlichen Verhältnissen angepasst und nicht überhöht. Die verhängte Geldstrafe ist erforderlicher, um den Bw als Gastgewerbetreibenden von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und ihn zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu lenken. Es war daher die verhängte Geldstrafe und die für den Fall der Uneinbringlichkeit verhängte Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
Geringfügiges Verschulden war hingegen nicht anzunehmen, weil das Verhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, sodass von einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht Gebrauch zu machen war. Auch liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht vor.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 73 Euro, festzusetzen.
7. Eine haftungsrechtliche Heranziehung der „Schweizer“ x Gastgewerbe KG gemäß § 9 Abs.7 VStG kommt nicht in Betracht, weil ein entsprechender Ausspruch im Straferkenntnis erster Instanz nicht getroffen wurde (vgl. VwGH vom 1.7.2010, Zl. 2008/09/0377).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Sperrstunde, Verweilen, Kontrollsystem
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