Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390297/2/BP/Fu/Gr

Linz, 30.08.2010

 

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in:                                                                                                                               Zimmer, Rückfragen:

Mag. Dr. Bernhard Pree                                                                                     4A13, Tel. Kl. 15685

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, X, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 3. August 2010, GZ. BMVIT-635.540/0285/10, wegen einer Übertretung des Telekommunikations­gesetzes, zu Recht erkannt:

 

I.  Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die im angefochtenen Bescheid verhängte Geldstrafe auf 200,00 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 20 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf 20,00 Euro herabgesetzt werden.

 

II.   Im Spruch des angefochtenen Bescheides wird das Wort "bisher" durch die Wortfolge "bis zum 6. Juli 2010" ersetzt. Bei der angegebenen Faxnummer entfällt die Ziffernfolge zu Beginn "01/".

 

III. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

zu II.: § 65 f VStG.

 

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 3. August 2010, GZ. BMVIT-635.540/0285/10, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 350 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage) verhängt, weil er es als Geschäftsführer und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlicher Vertreter der Firma X, zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen, welches Betreiber von Kommunikationsdiensten sei, trotz mehrmaligem begründeten Ersuchen der Fernmeldebehörde Linz, und zwar mittels E-Mail vom 17. März 2010 an X, mittels Fax vom 8. April 2010 an die Fax-Nummer X, und mittels Rückscheinbrief (Rsb) vom 14. April 2010, entgegen der Verpflichtung des § 90 Abs. 6 Telekommunikationsgesetz 2003 bisher keine Auskunft über die Stammdaten des Inhabers der Rufnummer X erteilt worden sei.

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 90 Abs. 6 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2009 (TKG) iVm §109 Abs. 3 Z. 13 TKG genannt.

 

Begründend geht die belangte Behörde nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und der einschlägigen Rechtsgrundlagen vom Vorliegen sowohl der objektiven als auch der subjektiven Tatseite aus.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung sieht die belangte Behörde unter Berücksichtigung der bisherigen Unbescholtenheit des Bw die verhängte Geldstrafe als Tat und Schuld angemessen.

 

1.2. Mit Schriftsatz vom 17. August 2010 übermittelte der Bw fristgereicht eine mit Gründen versehene Berufung, in der das Straferkenntnis, das dem Bw am 5. August 2010 zugestellt worden war, angefochten wird.

 

Der Bw führt u.a. aus, dass er sofort nach Erhalten des Auskunftsersuchens der belangten Behörde noch am selben Tag diese angerufen und Herrn X fernmündlich nicht nur den Inhaber der Rufnummer X genannt, sondern auch jede Unterstützung bei der Aufklärung angeboten habe.

 

Mag. Wagner habe sich jedoch nicht an einer inhaltlichen Aufklärung interessiert gezeigt, sondern dem Bw mitgeteilt, er möge lediglich den Inhaber der in Rede stehenden Rufnummer schriftlich bekannt geben, was der Bw umgehend am selben Tag sowohl mittels E-Mail als auch per Fax getan habe. Dass im Fax auf eine weitere, der X zugeteilte Rufnummer Bezug genommen werde, ändere weder etwas daran, dass der Bw seiner Informationspflicht nachgekommen sei, noch daran, dass es sich bei der gegenständlichen Rufnummer um eine der X zugeteilte handle. Im Übrigen wäre dieses Missverständnis durch eine kurze Rückfrage leicht zu klären gewesen. Die richtige E-Mail Adresse X sei der Fernmeldebehörde spätestens seit 6. Juli 2010 bekannt.

 

Zu den weiteren im Straferkenntnis angeführten Kontaktversuchen sei festzuhalten, dass die E-Mail Adresse X – von der belangten Behörde am 17. März 2010 kontaktiert – für Kundeninformationen vorgesehen und keine allgemeine Posteingangsadresse sei. In der Begründung des angefochtenen Bescheides sei angeführt, dass diese Adresse im Firmenbuch angegeben sei, was jedoch unrichtig sei. Die konkrete E-Mail Adresse X sei unschwer auf den Seiten der X zu finden X Weiters sei anzuführen, dass unabhängig davon, dass die belangte Behörde eine falsche E-Mail Adresse gewählt habe, sogar in der Rechtsmittelbelehrung des ggst. Straferkenntnisses ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass der Absender die "mit jeder Übermittlungsart verbunden Risken (zB. Übertragungsfehler, Verlust des Schriftstückes) trägt". Nichts anderes könne daher für die Fernmeldebehörde selbst gelten.

 

Eine Faxnummer: X existiere in Österreich gar nicht und sei im österreichischen Rufnummernplan nicht vorgesehen. Schon gar nicht sei dies die Faxnummer der X Eine Zustellung eines Faxes an diese Nummer sei gar nicht möglich. Die Faxnummer der X sei X.

 

Der Rückscheinbrief vom 14. April 2010 sei ebenso wie die Strafverfügung vom 3. Mai 2010 vom Zusteller einer unzuständigen Person übergeben worden. Dies sei durch die Unterschrift am Rückschein sicherlich leicht überprüfbar. Erst am 6. Juli 2010 sei diese Sendung durch puren Zufall in die Hände des Bw gelangt, worauf er unverzüglich Kontakt mit der belangten Behörde aufgenommen habe.

 

Implizit stellt der Bw den Antrag auf Stattgabe seiner Berufung, Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Einstellung des in Rede stehenden Strafverfahrens.

 

2.1. Mit Schreiben vom 24. August 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat. In dem Schreiben wird angemerkt, dass hinsichtlich des in der Berufung erwähnten Auftrags zur schriftlichen Auskunftserteilung auf § 13 Abs. 1 letzter Satz AVG verwiesen werde. Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit verweise die belangte Behörde auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes 93/03/0156 vom 31. Jänner 1996.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Im Hinblick auf § 51e Abs. 3 konnte auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden, zumal im Verfahren lediglich die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war, im angefochtenen Straferkenntnis keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt  wurde, der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist und im Übrigen auch kein darauf gerichteter Parteienantrag vorliegt.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Geschäftsführer des in Rede stehenden Unternehmens. Dieses ist Betreiber von Kommunikationsdiensten gemäß § 90 Abs. 6 TKG, dem von der X der Rufnummernblock: X zugeteilt wurde.

 

Auf der Homepage des in Rede stehenden Unternehmens X, wie auch auf einem der belangten Behörde vorliegenden Informationsblatt findet sich als Kontaktadresse: X Am 17. März 2010 richtete die belangte Behörde ein begründetes Auskunftsersuchen an diese Adresse.

 

Am 8. April 2010 übermittelte die belangte Behörde das Auskunftsersuchen per Telefax an die Rufnummer X, was zweifelsfrei aus dem, die Übermittlung bestätigenden Sendebericht hervorgeht. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird fälschlich vor dieser Nummer die Wiener Vorwahl angeführt.

 

Mit RSb vom 14. April 2010 übermittelte die belangte Behörde das in Rede stehende Auskunftsersuchen, das laut Rückschein am 16. April 2010 von einem "Arbeitnehmer des Empfängers" übernommen wurde.

 

In seinem Einspruch vom 6. Juli 2010 gab der Bw per E-Mail die entsprechenden Daten der belangten Behörde bekannt, wobei allerdings – wohl irrtümlich – als Bezugsrufnummer fälschlich X – jedoch unter Nennung der zur angefragten Nummer gehörenden Daten – angeführt wurde.

 

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 109 Abs. 3 Z. 13 Telekommunikationsgesetz BGBl. I Nr. 70/2003 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 65/2009 (TKG) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bist zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 90 nicht die notwendigen Auskünfte oder nicht Auskunft über Stammdaten erteilt.

 

Gemäß § 90 Abs. 6 TKG sind Betreiber von Kommunikationsdiensten verpflichtet, Verwaltungsbehörden auf deren schriftliches und begründetes Verlangen Auskunft über Stammdaten im Sinne des § 92 Abs. 3 Z 3 lit. a bis e von Teilnehmern zu geben, die in Verdacht stehen, durch eine über ein öffentliches Telekommunikationsnetz gesetzte Handlung eine Verwaltungsübertretung begangen zu haben.

Stammdaten iSd § 92 Abs. 3 Z 3 lit. a bis e sind: Familienname und Vorname, akademischer Grad, Wohnadresse, Teilnehmernummer und sonstige Kontaktinformation für die Nachricht, Information über Art und Inhalt des Vertragsverhältnisses und die Bonität.

 

3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw als Geschäftsführer des in Rede stehenden Unternehmens gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für die fragliche Verwaltungsübertretung ist, dass das in Rede stehende Unternehmen Betreiber von Kommunikationsdiensten iSv § 90 Abs. 6 TKG ist, und dass von der belangten Behörde an dieses Unternehmen ein schriftliches und begründetes Auskunftsersuchen gerichtet wurde. Fraglich – und vom Bw bestritten – ist nunmehr, ob dieses Auskunftsersuchen dem Bw – in rechtlicher Hinsicht – zugestellt wurde bzw. zugegangen ist.

 

3.3.1. Zunächst erging von der belangten Behörde das Auskunftsersuchen mit E-Mail vom 17. März 2010 an die Adresse: X. Wenn auch dem Bw zugestanden wird, dass diese Adresse nicht im Firmenbuch angeführt ist, muss jedoch festgehalten werden, dass das Unternehmen des Bw selbst diese Adresse auf der firmeneigenen Homepage als Kontaktadresse publiziert – ohne jeglichem Hinweis darauf, dass deren Verwendung für einen spezifischen Teilnehmerkreis bzw. für spezifische Dienste vorbehalten ist. Der belangten Behörde konnte somit eine allenfalls intern gehandhabte Spezifizierung dieser E-Mail Adresse für Kundenkontakte nicht bekannt sein, zumal auf der Homepage neben dieser E-Mail Adresse lediglich eine E-Mail Adresse für Presseanfragen zu finden ist. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass eine interne Regelung zur entsprechenden Weiterleitung von Kundenanfragen, worunter im weitesten Sinne auch behördliche Anfragen subsumiert werden könnten, besteht. Es ist somit von einer rechtswirksamen Zustellung des E-Mails am 17. März 2010 auszugehen.

 

3.3.2. Wenn vom Bw eingewendet wird, dass die Zustellung des Fax vom 8. April 2010 nicht erfolgreich habe vorgenommen werden können, weil eine falsche Vorwahl (01 für Wien) zusätzlich zur ortsunabhängigen Vorwahl 0720 verwendet worden sei, ist zunächst auf den im Sachverhalt angeführten Sendebericht vom 8. April 2010 zu verweisen, woraus zweifelsfrei hervorgeht, dass das Fax lediglich unter Verwendung der Vorwahl 0720 erfolgreich abgesendet wurde. Eine allenfalls fälschlich wiedergegebene Faxnummer im Spruch des bekämpften Bescheides bedingt zwar eine Berichtigung iSd § 62 Abs. 4 AVG, macht jedoch eine wirksame Zustellung nicht ungeschehen. Insofern dieses Auskunftsersuchen dem Bw als Geschäftsführer nicht erreicht haben sollte, muss er sich das Versäumnis zurechnen lassen, da es fraglos in der Sphäre seines Unternehmens anzusiedeln ist. Somit ist auch von der Wirksamkeit dieser Übermittlung auszugehen.

 

3.3.3. Wenn auch für den vorliegenden Fall nicht mehr von allzu großer Relevanz, kann zur Zustellung des schriftlich ergangenen Auskunftsersuchens vom 14. April 2010 angemerkt werden, dass aus dem am 16. April 2010 ausgestellten Rückschein die Übernahme des Schreibens durch einen Arbeitnehmer des in Rede stehenden Unternehmens hervorgeht. Bedenken an der Richtigkeit dieser öffentlichen Urkunde ergeben sich im vorliegenden Sachverhalt nicht, weshalb –

wenn auch für den relevanten Sachverhalt unerheblich – auch dieses Schriftstück als zugestellt angesehen werden kann.

 

3.4. Das in Rede stehende Auskunftsersuchen wie auch § 90 Abs. 6 TKG nennen keine näher bezeichnete Frist, innerhalb der einem Auskunftsersuchen zu entsprechen ist. Es ist nicht einmal eine abstrakte Formulierung wie zB. unverzüglich normiert. Nachdem die Interpretation des reinen Wortlautes keine Klarstellung mit sich bringt, ist u.a. eine telelogische Interpretation der Gesetzesbestimmung vorzunehmen. Sinn und Zweck der Norm ist es, Verwaltungsbehörden in die Lage zu versetzen, Unregelmäßigkeiten im Kommunikationswesen nachzugehen und dazu durch Betreiber von Kommunikationsdiensten, die über die notwendigen Datensätze verfügen, möglichst effizient unterstützt zu werden. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass diese Unterstützung vor allem hinsichtlich im Verwaltungsstrafverfahren zu wahrender Fristen tunlichst rasch zu erfolgen hat, auch um weiteren Missbrauch hintan zu halten. Unter Bedachtnahme auf im üblichen Geschäftsverkehr geltende Bearbeitungs- bzw. Recherchezeiten, wird wohl von einer Frist auszugehen sein, die im Regelfall eine Woche nicht übersteigt. Nachdem im vorliegenden Fall diese Frist jedoch um ein Vielfaches überschritten wurde, ist von der Tatbestandsmäßigkeit der Versäumnis auszugehen.

 

Die objektive Tatseite ist somit grundsätzlich als erfüllt anzusehen, wobei – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – von einer – wenn auch mangelhaften – Erfüllung der Auskunftspflicht durch den Bw im Einspruch vom 6. Juli 2010 auszugehen ist, weshalb die Tat ab diesem Zeitpunkt nicht mehr in der im Spruch vorgenommenen Weise vorgeworfen werden kann. Diesbezüglich ist sohin auch der Tatzeitraum im Spruch des angefochtenen Bescheides einzuschränken.

 

3.5. Das TKG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams­delikt).

 

Im vorliegenden Fall bringt der Bw vor, dass die entsprechenden Auskunftsersuchen ihm wenn überhaupt erst mit Übermittlung der in Rede stehenden Strafverfügung zugegangen seien. Wie unter Punkt 3.3. dargestellt fanden jedoch die jeweiligen Zustellungen grundsätzlich rechtliche Deckung. Dass die Sendungen dem Bw nicht tatsächlich zugingen, liegt jedoch fraglos in Versäumnissen der Organisation seines Unternehmens, die er jedoch – auch im Hinblick auf die ständige Judikatur der Höchstgerichte – nicht schuldbefreiend geltend machen kann. Ein Schuldentlastungsbeweis ist ihm sohin nicht gelungen, weshalb auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen ist.

 

3.6. Hinsichtlich der Strafbemessung folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates grundsätzlich den Feststellungen der belangten Behörde. Die verhängte Geldstrafe bewegt sich bei knapp 1% des Strafrahmens und wäre daher als durchaus maßvoll zu bezeichnen. Allerdings war zu berücksichtigen, dass der Bw schließlich – wenn auch verspätet und mangelhaft – seiner Auskunftspflicht nachkam, was die Reduktion der Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe nach sich zu ziehen hatte.


 

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG konnte allein schon mangels Vorliegens des geringfügigen Verschuldens nicht in Anwendung gebracht werden.

 

3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 f VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Bernhard Pree

 

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