Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222400/31/Kl/Hu

Linz, 16.09.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau x, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24.3.2010, BZ-Pol-10022-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach                der GewO 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Juli 2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.  Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II.  Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 36  Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24.3.2010, BZ-Pol-10022-2010, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 367a und 114 Gewerbeordnung 1994 und § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 verhängt, weil sie als gewerberechtliche Geschäftsführerin und somit als i.S.d. § 370 Abs.1 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche hinsichtlich des Gastgewerbebetriebes "x", x, zu verantworten hat, dass durch ihre Mitarbeiter am 25.12.2009 in der Zeit zwischen 01.15 Uhr und 03.00 Uhr, an einen Jugendlichen (Mj. x, geboren am x) Alkohol (ca. ein "Viertel Cola-Weiß", sowie ca. ein bis zwei Flaschen – Seidelgebinde – "Bier") ausgeschenkt wurde, obwohl Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von alkoholischen Getränken verboten ist.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und beantragt, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Behörde erster Instanz aufgrund widersprüchlicher Aussagen im Zweifel keine Strafe hätte verhängen dürfen. Es wurde die Zeugeneinvernahme beantragt. Auch wurde darauf hingewiesen, dass der Jugendliche am 22.2.1994 geboren sei und daher zum Tatzeitpunkt am 25.12.2009 nahezu 16 Jahre alt gewesen sei. Es wären daher keine Zweifel gewesen, dass die Voraussetzungen zum Alkoholkonsum gegeben gewesen seien.

 

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentliche mündlichen Verhandlung am 27. Juli 2010, zu welcher die Berufungswerberin und ihr Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die geladene belangte Behörde ist nicht erschienen. Weiters wurden die Zeugen x, x und x geladen und einvernommen. Die weiters als Zeugin geladene Meldungslegerin Insp. x hat sich entschuldigt. Von einer weiteren Zeugeneinvernahme kann in Anbetracht der Aussagen der einvernommenen unmittelbaren Zeugen Abstand genommen werden. Die weiters von der Berufungswerberin beantragte Zeugin x konnte nicht geladen werden bzw. eine Ladung nicht zugestellt werden, da an der angegebenen Adresse eine Zustellung nicht möglich war und die Zeugin im Zentralen Melderegister nicht gemeldet ist. Der ebenfalls beantragte Zeuge x hat sich für die Verhandlung entschuldigt, dass er keine Aussage abgeben könne, da er zum Tatzeitpunkt nicht im Lokal gewesen sei. Es konnte daher von den letztgenannten Zeugen Abstand genommen werden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

 

Für den Standort x, Lokal "x" besteht eine seit 17.12.2009 wirksame Gewerbeberechtigung der x für das reglementierte Gewerbe Gastgewerbe in der Betriebsart Bar. Zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin ist die Berufungswerberin bestellt. Das Lokal ist von 20.00 Uhr bis 04.00 Uhr geöffnet. Die Berufungswerberin befand sich in der Nacht zum 25.12.2009 nicht im Lokal. Die Berufungswerberin ist auch noch im Lokal ihres Mannes "x" in x mit 20 Stunden angestellt. Im Lokal "x" sind in der Regel Frau x und zwei Kellner anwesend. Die Berufungswerberin ist nur zu Beginn der Öffnungszeit im Lokal. Es gab eine Besprechung mit den Kellnern, dass nur Personen ab 18 Jahren in das Lokal gelassen werden. Die Hauptkontrolle macht der Türsteher, im Zweifel sollen auch die Kellner nach dem Alter fragen. Der 24.12.2009 war der 5. Betriebstag des Lokales. Das Lokal war vor dem 18.12.2009 existent, aber unter einem anderen Namen. Am 25.12.2009 in der Zeit zwischen 01.15 Uhr und 03.00 Uhr war der Jugendliche x, geb. am x, zum ersten Mal im Lokal. Er wurde weder bei Zutritt zum Lokal noch später im Lokal kontrolliert und von keinem Kellner nach seinem Alter gefragt. Er wurde auch nicht aufgefordert, einen Ausweis vorzuzeigen. Er hat Getränke selbst beim Kellner an der Bar bestellt und die Getränke auch selbst bezahlt. Der Jugendliche hat Cola-Weiß und Bier bestellt. Er hat mit Sicherheit dort Bier getrunken. Allerdings ist nicht sicher, ob das Bier in Flaschen oder Gläsern und ob das Bier in Halben oder Seidel ausgeschenkt wurde. Der Jugendliche hat seine Aussage vor der Bezirkshauptmannschaft sowie auch vor der Polizei mehrmals bestätigt und auch als Jugendlicher für den Alkoholkonsum bereits Strafe bezahlt.

 

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf den im Akt befindlichen Gewerberegisterauszug, die Angaben der Berufungswerberin sowie auf die glaubwürdigen schlüssigen Aussagen des einvernommenen Zeugen x. Es gibt für den Oö. Verwaltungssenat keinen Anlass, an der Richtigkeit der Aussage des einvernommenen Zeugen zu zweifeln, zumal dieser mehrmals die gleichen Aussagen getroffen hat, nämlich unmittelbar bei der Polizeiinspektion, und sodann beim Magistrat der Stadt Wels. Auch erscheinen seine Aussagen im Hinblick darauf glaubwürdig, da er selbst auch aufgrund dieses Vorfalles eine Verwaltungsstrafe bezahlte.

 

Die weiters einvernommenen Zeugen x und x können hingegen diese Feststellungen nicht erschüttern. Sie geben einvernehmlich an, dass in der Regel beim Eingang des Lokales ein Türsteher steht, der die Gäste nach dem Alter kontrolliert und den Ausweis anschaut. Von den Kellnern wird grundsätzlich im Lokal das Alter nicht kontrolliert, ausgenommen wenn eine Person sehr jung ausschaut. Die Kontrolle durch den Kellner x zB. hat aber nie im Hinblick auf Alter stattgefunden. Auch gab der Kellner x, der ebenfalls am gegenständlichen Abend als Kellner im Lokal gearbeitet hat, an, dass es zu Anfang des Lokales einen Türsteher gab, nämlich Herrn x, erst später gab es auch einen zweiten Türsteher. Es konnte aber Herr x nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob Herr x an diesem Abend Dienst hatte. Wie Herr x selber in seiner Entschuldigung ausführt, war er aber an jenem Abend bzw. in jener Nacht nicht im Lokal. Es kann daher entgegen den weiteren Ausführungen der einvernommenen Kellner davon ausgegangen werden, dass mangels Vorhandenseins eines Türstehers an diesem Abend das Alter nicht kontrolliert wurde. Im Hinblick auf die ausgeschenkten Getränke wird auch übereinstimmend von den Kellnern angegeben, dass Bier ausgeschenkt wird, allerdings ausschließlich in Flaschen und in Seidel. Wenn die Kellner weiter angeben, dass sie ein Mischgetränk wie Cola-Weiß nicht ausschenken und dieses Getränk nicht auf der Karte steht, so geben sie aber an, dass sich jemand ein Cola und Weißwein bestellen könne und sich das selber zusammenmischen könne. Allerdings entspricht es nach der Lebenserfahrung nicht einem Barbetrieb, dass nicht auch Mischgetränke wie zB. Cola-Weiß ausgeschenkt werden. Es vermag daher die Aussage der Kellner die Aussage des Jugendlichen Dvorak nicht zu erschüttern.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutz­bestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. In diesen Fällen haben die Gastgewerbetreibenden an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf dieses Verbot hingewiesen wird.

 

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.

 

5.2. Aufgrund der erwiesenen Sachverhaltsfeststellungen wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Der Jugendliche x hat das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet und es wurden an ihn durch die Kellner des Lokales alkoholische Getränke, nämlich Cola-Weiß und Bier ausgeschenkt. Es ist daher der objektive Tatbestand einwandfrei erwiesen.

 

Die Berufungswerberin ist gewerberechtliche Geschäftsführerin und daher als solche verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

 

5.3. Die Berufungswerberin hat die Verwaltungsübertretung aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern von der Berufungswerberin kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungswerberin  initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Wenn sich die Berufungswerberin damit verantwortet, dass sie zu Lokalbeginn das Personal darin unterrichtet und angewiesen hat, dass alle Personen kontrolliert werden und Personen unter 18 Jahren nicht in das Lokal gelassen werden, so reicht dieses Vorbringen für eine Entlastung nicht aus. Vielmehr hätte sie dartun und unter Beweis stellen müssen, dass sie geeignete Maßnahmen getroffen hat, dass ihre Anordnungen auch tatsächlich eingehalten werden. Dies hat durch konkrete Beweise zu geschehen. Insbesondere hat aber die Berufungswerberin nicht nachgewiesen, dass sie selber die Einhaltung der Anweisungen und die Kontrolle durchgeführt hätte. Die Berufungswerberin führt selbst aus, dass sie nur zu Beginn der Öffnungszeiten des Lokales im Lokal anwesend ist, später aber nicht mehr im Lokal anwesend ist. Es findet daher durch sie keine Kontrolle der Einhaltung der Altersgrenzen der Gäste statt. Sie hat daher nicht alle Maßnahmen getroffen, die die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten. Insbesondere hat auch das Beweisergebnis gezeigt, dass am Tatzeitpunkt ein Türsteher, welcher die Alterskontrolle durchführen sollte, nicht anwesend war. Auch gab ein Kellner an, dass für ihn der Jugendliche x nicht so jung ausgesehen hätte. Es ist daher der Berufungswerberin zumindest eine Sorgfaltsverletzung und daher zumindest fahrlässige Tatbegehung anzulasten. Insbesondere als Gewerbetreibende kann ihr zugemutet werden, dass sie die gewerberechtlichen Vorschriften kennt und entsprechend dieser Kenntnis Maßnahmen trifft.

 

Es ist daher der Berufungswerberin mit ihrem Vorbringen nicht gelungen, sich von ihrem schuldhaften Verhalten zu befreien.

 

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach dem vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG, welcher auch gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren gilt, in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat ihrer Strafbemessung die Angaben der Berufungswerberin zu ihren persönlichen Verhältnissen, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.100 Euro und Sorgepflicht für einen Sohn, bei der Strafbemessung berücksichtigt. Sie hat im Übrigen die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 180 Euro verhängt.

 

Im Grunde der vorliegenden persönlichen Verhältnisse und der erstmaligen Tatbegehung und des Umstandes, dass lediglich die Mindeststrafe verhängt wurde, kann der Oö. Verwaltungssenat nicht finden, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Es war daher die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

Vom § 20 VStG war hingegen nicht Gebrauch zu machen, weil außer der Unbescholtenheit keine weiteren Milderungsgründe vorliegen und auch nicht von der Berufungswerberin vorgebracht wurden. Mangels der Voraussetzung des erheblichen Überwiegens von Milderungsgründen war daher nicht mit einer außerordentlichen Milderung vorzugehen. Auch lag nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, da das tatbildmäßige Verhalten der Berufungswerberin nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher mangels dieser Voraussetzung auch nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 36 Euro, festzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

 

Beschlagwortung:

Alkoholkonsum durch Jugendliche, Alterskontrolle, Kontrollsystem

 

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