Linz, 10.09.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19.5.2010, GZ 36500/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44a Z2 VStG zu lauten hat: „§§ 63 Abs.1, 66 Abs.1 und 2 und 368 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 68/2008.“
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 20 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19.5.2010, GZ 36500/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 100 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 31 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 66 Abs.1 und 63 Abs.1 GewO 1994 verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gewerbes „Gewerbliche Vermögensberatung, ausgenommen die Vermittlung von Personalkrediten, mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ im Standort x, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:
Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz, Bezirksverwaltungsamt, Erhebungsdienst am 14.8.2009 um 11.25 Uhr sei festgestellt worden, dass der o.a. Standort keine nach außen hin für jedermann leicherkennbare Bezeichnung der Betriebsstätte aufwies, obwohl der Gewerbetreibende gemäß § 66 Abs.1 iVm § 63 Abs.1 GewO 1994 als natürliche Person dazu verpflichtet ist, die Betriebsstätte mit dem Namen nach außen hin zu kennzeichnen. Der Beschuldigte hat somit gegen die Kennzeichnungspflichten des § 66 GewO verstoßen.
2. Dagegen wurde fristgerecht Einspruch (richtig Berufung) eingebracht und die Aufhebung der Strafe und Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Verwaltungsübertretung gemäß § 63 GewO nicht begangen wurde, weil § 63 GewO keine nach außen hin für jedermann leicht erkennbare Bezeichnung der Betriebsstätte vorschreibt sondern § 66 GewO, wobei der Begriff „äußere Geschäftsbezeichnung“ definiert ist als eine Bezeichnung, die bereits vor dem Betreten der Betriebsstätte erkennbar sein muss. Unter dem Begriff Betriebsstätte versteht man die Betriebsräumlichkeiten, in welchen das Gewerbe ausgeübt wird. Dies ist der erste Stock der x in x. Da sich die Beschilderung für die Betriebsstätte im Erdgeschoß befindet (übliche Bezeichnungstafel des Vermieters), welche auch das Stockwerk der jeweiligen Betriebsstätte im Gebäude aufweist (und diese den Familien- und Vornamen beinhaltet) ist für jedermann schon vor Betreten der Betriebsstätte die Kennzeichnung für diese ersichtlich. Die Betriebsstätte befindet sich in einem einzelnen Büroraum, welcher eigens versperrbar ist und mit dem Namen des Bw eindeutig beschildert ist. Als Gewerbetreibender zahlt er auch nur für diesen Raum Miete und stellt nur dieser Raum die Betriebsstätte dar. Zwischenzeitlich sei aber der Name auch im Eingangsbereich im Erdgeschoß positioniert, was selbstverständlich unpräjudiziell für die Sach- und Rechtslage zu betrachten ist.
3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die dem Verfahren erster Instanz angeschlossenen Fotos, die von der belangten Behörde bei der Tatbetretung angefertigt worden sind. Danach befindet sich straßenseitig das Schild mit der Aufschrift „x im 1. Stock“. Die Tafel mit den Klingeln weist die Bezeichnung „x“ auf. Ein Name einer natürlichen Person scheint im Eingangsbereich nicht auf.
Der Berufung ist ein Foto angeschossen, auf dem ein Bild ersichtlich ist, das folgenden Wortlaut enthält „x, x“. Dabei handelt es sich um das Schild, das unmittelbar bei der Tür zum Büroraum angebracht ist.
Der Bw ist Gewerbeinhaber und berechtigt für das Gewerbe „Gewerbliche Vermögensberatung, ausgenommen die Vermittlung von Personalkrediten, mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ im Standort x.
Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei feststeht, auch vom Bw nicht bestritten wurde und keine neuen Umstände in der Berufung zum Sachverhalt vorgebracht wurden, kann eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen. Im Übrigen wurde lediglich die rechtliche Beurteilung angefochten und wurde eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt (§ 51e Abs.3 Z1 und 3 VStG). Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde auch nicht beantragt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 368 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.
Gemäß § 63 Abs.1 GewO 1994 haben sich Gewerbetreibende, die natürliche Personen und keine im Firmenbuch eingetragene Unternehmer sind, bei der äußeren Bezeichnung der Betriebstätten und bei der Abgabe der Unterschrift ihres Namens zu bedienen.
Gemäß § 66 Abs.1 und 2 GewO 1994 sind die Gewerbetreibenden verpflichtet, ihre Betriebsstätten mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen. Die äußere Geschäftsbezeichnung hat zumindest den Namen des Gewerbetreibenden (§ 63) und einen im Rahmen der Gewerbeberechtigung gehaltenen unmissverständlichen Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes in gut sichtbarer Schrift zu enthalten.
Im Grunde des erwiesenen und vom Bw auch niemals bestrittenen Sachverhaltes ist am gemeldeten Gewerbestandort x, straßenseitig im Eingangsbereich lediglich eine Türklingel mit der Bezeichnung „x“ und ein Schild „x im 1. Stock“ vorhanden. Einen Namen des Gewerbetreibenden weisen diese Geschäftsbezeichnungen nicht auf. Da der Gewerbestandort und daher die Betriebsstätte x, keine dem § 66 Abs.2 iVm § 63 Abs.1 GewO 1994 entsprechende äußere Geschäftsbezeichnung – nämlich Namen des Gewerbetreibenden und unmissverständlicher Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes in gut sichtbarer Schrift, aufweist, ist der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 368 iVm §§ 63 Abs.1 und 66 Abs.1 und 2 GewO 1994 erfüllt. Der Bw ist als natürliche Person Gewerbetreibender und hat er sich gemäß § 66 Abs.2 GewO 1994 iVm § 63 Abs.1 erster Satz GewO 1994 bei der äußeren Bezeichnung der Betriebsstätte des Namens zu bedienen. Als Gewerbeinhaber bzw. Gewerbeberechtigter hat er daher die Tat auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
Wenn hingegen der Bw in seiner Berufung darauf verweist, dass sein Name bzw. ein Schild mit seinem Namen bei der Zimmertür, die zu seinem Büro führt, angeführt ist, so reicht dies im Sinne des vorzitierten Bestimmungen nicht aus. Einerseits ist darauf hinzuweisen, dass die Betriebsstätte, nämlich der Standort nicht ein bestimmtes Stockwerk oder ein bestimmtes Zimmer ist, sondern x. Es hat daher die äußere Geschäftsbezeichnung an diesem Standort, also am Eingang des Standortes zu erfolgen. Weiters ist aber auch insofern den Bestimmungen nicht Rechnung getragen, als es sich bei den Namensschildern wie bei jedem Wohnhaus oder bei jedem Büro um eben nur einfache Namenschilder bzw. Türschilder handelt, jedoch nicht um eine äußere Geschäftsbezeichnung. Darüber hinaus übersieht der Bw, dass der Name des Gewerbetreibenden für die äußere Geschäftsbezeichnung nicht ausreicht, sondern auch ein unmissverständlicher Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes auf dem Schild und daher auf der äußeren Geschäftsbezeichnung vorhanden sein muss. Dies fehlt offensichtlich bei dem vom Bw geltend gemachten Namensschild.
Weiters ist zu berücksichtigen, dass ein Betreten des Gebäudes und daher des Gewerbestandortes bzw. der Betriebsstätte nur über Betätigung der jeweiligen Türklingel beim Eingangstor möglich ist. Das Schild bei der Türklingel weist keinen Namen auf.
Es ist daher die belange Behörde zu Recht bereits im Vorwurf in der Strafverfügung wie auch im Vorwurf im Straferkenntnis davon ausgegangen, dass die Bezeichnung der Betriebsstätte mit der äußeren Geschäftsbezeichnung nicht vollständig ist, da der Name des Gewerbetreibenden fehlt. Dies ist der Vorwurf der Verwaltungsübertretung. Es ist daher auch keine Verjährung eingetreten. Die Änderung der rechtlichen Beurteilung und Auswechslung der Paragraphen in der verletzten Rechtsvorschrift hingegen ist jederzeit möglich. Es war daher auch seitens des Oö. Verwaltungssenates die verletzte Rechtsvorschrift entsprechend zu berichtigen.
5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.
Ein Vorbringen zu seiner Entlastung hat der Bw nicht gemacht. Auch wurden keine entsprechenden Beweise namhaft gemacht. Es ist daher im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG auch von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne Weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Der Bw hat zum Verschulden weder im Verfahren erster Instanz noch in der Berufung etwas vorgebracht und auch keine Beweise angeboten bzw. Beweise für seine Entlastung erbracht. Es ist daher jedenfalls auch im Sinn des § 5 Abs.1 VStG von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Unbescholtenheit des Bw als strafmildernd gewertet, straferschwerende Umstände wurden nicht zugrunde gelegt. Die persönlichen Verhältnisse wurden mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und Nichtvorliegen von Sorgepflichten geschätzt.
Der Bw hat keine geänderten Umstände bzw. keine Bemessungsgründe für die Strafbemessung vorgebracht. Auch kamen keine solchen hervor. Es kann daher seitens des Oö. Verwaltungssenates nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die verhängte Geldstrafe lediglich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt. Sie ist erforderlich, den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Im Übrigen hat sie auch generalpräventive Wirkung, nämlich dass auch andere Gewerbetreibende dazu gehalten werden, die gewerberechtlichen Vorschriften für die Ausübung des Gewerbes einzuhalten. Im Hinblick darauf, dass der Bw als Gewerbeberechtigter und Gewerbeinhaber über die die Gewerbeausübung betreffenden Rechtsvorschriften Kenntnis haben muss, kann ihm auch zugemutet werden, dass er sich dieser Kenntnis entsprechend verhält. Sollte er entsprechende Kenntnisse nicht haben, so ist er im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht gehalten, sich entsprechende Kenntnis bei der zuständigen Behörde zu verschaffen. Ein entsprechendes diesbezügliches Vorbringen hat der Bw allerdings nicht gemacht. Es war daher auch bei der Strafbemessung die Sorglosigkeit des Bw zu berücksichtigen.
Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG liegen nicht. Auch liegt kein geringfügiges Verschulden vor, weil das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher auch nicht § 21 VStG über das Absehen von der Strafe anzuwenden.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 20 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: äußere Geschäftsbezeichnung
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