Linz, 24.09.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 18. November 2009, GZ: SV96-23-2009-H, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 1. September 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 18. November 2009, SV96-23-2009-H, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Wie durch Organe des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See, Abt. KIAB (x, x, x und x), bei einer Kontrolle am 11. Juni 2009, um ca. 08.43 Uhr beim Parkplatz des Hotels x, x, festgestellt wurde, haben Sie als Gewerbeinhaber zu verantworten, dass Herr x, geb. x, StA.: Kosovo, wh. x; zumindest am Tag der Kontrolle mit Entladen von Gemüse aus dem Firmen-LKW beschäftigt wurde;
ohne dass für diese Tätigkeiten die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorlagen,
obwohl gem. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."
In der Begründung führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage zusammenfassend aus, dass das Nichtvorliegen eines unberechtigten Arbeitsverhältnisses vom Beschuldigten nicht glaubhaft gemacht werden konnte, da ein bestehendes Verwandtschaftsverhältnis zwischen Herrn x und Herrn x erstmals durch die vom rechtlichen Vertreter übermittelte Rechtfertigung vom 15. September 2009 behauptet wurde. Das Vorliegen eines freiwilligen unbezahlten Gefälligkeitsdienstes erscheine daher ebenso wie das behauptete Verwandtschaftsverhältnis unglaubwürdig. Mangels Darlegung eines lückenlosen Kontrollsystems ist dem Beschuldigten daher fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die bisherige einschlägige Unbescholtenheit des Bw gewertet werde.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass entgegen den Berufungsausführungen zwischen Herrn x und Herrn x ein Verwandtschaftsverhältnis bestand. Dies werde durch die der Berufung beiliegenden Geburtsurkunden belegt. Weiters wird festgehalten, dass Herr x weder vom Bw noch von dessen Cousin irgend eine Gegenleistung erhalten habe. Diesbezüglich wird auch auf die unter Wahrheitspflicht getätigte Zeugenaussage des Herrn x vor der belangten Behörde vom 30. September 2009 verwiesen.
3. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 1. September 2010. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teilgenommen. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Zur Befragung des Zeugen wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen. Eine als Zeugin geladene Kontrollbeamtin des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See entschuldigte sich urlaubsbedingt für die Verhandlung, ein ebenfalls geladener Kontrollbeamter ist zur Verhandlung nicht erschienen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist Inhaber der x. Das Unternehmen beliefert insbesondere Hotellerie- und Gastronomiebetriebe mit frischem Obst und Gemüse. Der regionale Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit ist saisonal unterschiedlich, wobei in der Wintersaison hauptsächlich Betriebe in den Schigebieten in Salzburg (Flachau) beliefert werden, in den Sommermonaten liegt das Hauptgeschäft in Oberösterreich (Seengebiet im Salzkammergut). Als Ganzjahresgeschäft wird zudem das übrige Oberösterreich beliefert. Dafür stehen im Unternehmen vier Lkw zur Verfügung. Neben dem Bw selbst sind drei Arbeitnehmer als Fahrverkäufer tätig, wobei nicht regelmäßig alle vier Lkw zum Einsatz kommen. Des weiteren sind im Unternehmen die Ehegattin des Bw sowie eine Buchhalterin beschäftigt. Die Fahrten werden in der Regel von einem Fahrverkäufer alleine durchgeführt. Im Sommer werden zudem Ferialpraktikanten beschäftigt. Die Entlohnung der Fahrverkäufer erfolgt über ein fixes Monatsgehalt.
Zusätzlich zu den Warenlieferungen führt das Unternehmen auch Fahrverkäufe durch, dh. seitens der Kunden können neben der vorbestellten Ware auch vor Ort aus der im LKW mitgeführten Frischware Obst- und Gemüseprodukte ausgewählt und angekauft werden. Die tägliche Abwicklung gestaltet sich derart, dass am Vorabend eine Einteilung durchgeführt wird, welcher Fahrer am kommenden Tag welche Kunden beliefert, wobei in der Regel die Fahrer ihre Stammkundschaften anfahren. Die Fahrverkäufer führen zudem selbstständig die Be- und Entladung ihrer Fahrzeuge einschließlich der Einkühlung zurückgegangener Waren durch.
Am 11. Juni 2009 lieferte der im Unternehmen des Bw beschäftigte Arbeitnehmer x Obst und Gemüse zu Kunden in Salzburg. Es handelte sich dabei auch saisonbedingt um keine sehr arbeitsaufwendige Lieferfahrt. Auf dieser Fahrt ließ Herr x in Eferding seinen Cousin, den kosovarischen Staatsangehörigen x, geb. am x, zusteigen, der sich zu diesem Zeitpunkt als Asylwerber in Österreich aufhielt und dessen Bruder, Herr x, ebenfalls im Unternehmen des Bw als Fahrer beschäftigt ist. Über die Mitfahrt des Herrn x bei der Lieferfahrt des Herrn x war der Bw nicht informiert. Es gab keine ausdrückliche Anweisung seitens des Bw an die Fahrer, dass die Mitnahme betriebsfremder Personen nicht gestattet ist.
Im Rahmen einer Kontrolle beim Parkplatz des Hotels x wurde Herr x von den Kontrollbeamten beim Entladen von Gemüse aus dem Firmen-Lkw beobachtet. Ein Arbeitskräftebedarf lag zum Kontrollzeitpunkt im Unternehmen nicht vor. Für die gegenständliche Verkaufsfahrt war betrieblich nur eine Arbeitskraft vorgesehen und erforderlich. Es konnte auch nicht nachgewiesen werden, dass der Einsatz des Ausländers für den Bw einen wirtschaftlichen Vorteil brachte. Die Mithilfe des Herr x bei der Entladung brachte jedoch eine Zeitersparnis für Herrn x und hatte zur Folge, dass dieser seinen Arbeitstag früher beenden konnte.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 1. September 2010.
In dieser schilderte der Bw die Personalsituation sowie die unternehmerische Ausrichtung und geschäftliche Schwerpunktsetzung des von ihm betriebenen Gemüsegroßhandels. Auch konnte er glaubwürdig darlegen, dass er über die Mitnahme des Ausländers durch seinen Arbeitnehmer nicht informiert war. Unzweifelhaft ist, dass entsprechenden Anweisungen, wonach dies untersagt ist, vom Bw an seine Fahrer nicht ergingen, allerdings gewann das erkennende Mitglied den Eindruck, dass der Bw diesbezüglich auch keine Bedenken gehabt hätte. Im Ergebnis schilderte der Bw nachvollziehbar und schlüssig, dass die Mithilfe des Ausländers beim Entladen in Altenmarkt keinen wirtschaftlichen Vorteil für ihn brachte, da aufgrund des Geschäftsaufkommens für diese Fahrt ohnehin nur ein Arbeitnehmer vorgesehen war und die Unterstützung des Ausländers nur für seinen Arbeitnehmer von Vorteil war, da dieser rascher seine Tagestour beenden konnte. Diese Angaben wurden auch durch den unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugen x bestätigt, der in der mündlichen Verhandlung zugestand, dass die Mithilfe beim Entladen für ihn einen kürzeren Arbeitstag bedeutete.
Keine Zweifel hegt das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates – auch im Hinblick auf die vorgelegten Urkunden – an der verwandtschaftlichen Beziehung zwischen dem Fahrer des Lkw`s, Herrn x, und dem gegenständlichen Ausländer, Herrn x. Dass der Ausländer seinen Cousin x bei der gegenständlichen Fahrt "zum Zeitvertreib" bzw. aus persönlich motivierten Gründen (Spazierfahrt) begleitete und dabei seinem Verwandten – aus welchen Gründen auch immer – beim Entladen half, ist daher nicht gänzlich von der Hand zu weisen.
Im Berufungsverfahren stellte sich zudem heraus, dass es sich bei Herrn x um den Bruder eines weiteren, am Firmengelände des Bw wohnhaften, Arbeitnehmers handelte. Der Ausländer war dem Bw daher auch bekannt, was auch als Erklärung dafür anzusehen ist, dass er sich über die Anwesenheit des Ausländers bei der Kontrolle nicht völlig verwundert zeigte. Aus dieser Reaktion des Bw kann daher nicht zweifelsfrei geschlossen werden, der Bw selbst habe den Arbeitseinsatz des Ausländers angeordnet. Ob der gegenständliche Ausländer die Entladetätigkeit verrichtete, um sich von seiner körperlichen Genesung nach einer Operation zu überzeugen (was als eher zweifelhafte Erklärung anzusehen ist), oder ob dies als Familien- oder Freundschaftsdienst gegenüber Herrn x zu werten ist, kann daher im Hinblick auf das "wirtschaftlich Gewollte" dahingestellt bleiben, da beide Sachverhalte im Hinblick auf die übrigen Feststellungen nicht zu einem wirtschaftlichen Vorteil für das vom Bw geführte Unternehmens führen.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, wurde der ausländische Staatsangehörige x von den Kontrollorganen beim Entladen von Obst- und Gemüsekisten aus dem Lkw des Unternehmens des Bw betreten. Dem Bw ist es im Rahmen des Berufungsverfahrens jedoch gelungen glaubhaft zu machen, dass im vorliegenden Fall eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften (aus kollektivvertraglichen Regelungen) ergeben kann. Zwar kann dieses Merkmal grundsätzlich auch durch andere als finanzielle Gegenleistungen erfüllt sein (zB. durch Naturalleistungen), jedoch muss – manifestiert auch in einer Gegenleistung – bei der gemäß § 2 Abs.4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und nicht der äußeren Erscheinungsform jedenfalls ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können.
Ohne die Feststellung einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit, einer Gegenleistung oder zumindest der Verpflichtung zur Erbringung einer Gegenleistung durch den präsumtiven Arbeitgeber kann die Behörde keinen rechtlichen Schluss auf das Vorliegen einer Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 AuslBG ziehen, sofern die dem Ausländer vorgehaltene Beschäftigung für sich genommen noch keine Beschäftigung im Sinn dieser Vorschrift darstellt (vgl. auch VwGH vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0197). Sowohl für eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 lit.a AuslBG als auch gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG ist die Entgeltlichkeit somit ein wesentliches Merkmal. Ist hingegen glaubhaft – sei es ausdrücklich oder auch konkludent – für die Tätigkeit Unentgeltlichkeit vereinbart, fehlt es an der für eine Beschäftigung nach dem AuslBG essentiellen wirtschaftlichen oder persönlichen Abhängigkeit (VwGH vom 15.9.1994, Zl. 94/09/0137).
Im vorliegenden Fall konnte der Bw glaubhaft darlegen, dass das Tätigwerden des Ausländers nicht nur unentgeltlich erfolgte, sondern fehlt es schon an einem vom Bw erzielten wirtschaftlichen Vorteil durch die Mithilfe des Ausländers, da dessen Tätigwerden alleine dem Fahrer zugute kam, der seine Liefertour früher beenden konnte. Ein Beweisergebnis, dass diese Verkürzung der Arbeitszeit auch für den Bw Vorteile gebracht hätte, liegt jedoch nicht vor. Die Tätigkeit des Ausländers entbehrt daher der für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des AuslBG erforderlichen wirtschaftlichen und persönlichen Komponente. Im Erkenntnis vom 1. Juli 1998, Zl. 97/09/0363, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass der Umstand, dass in wirtschaftlicher Hinsicht die Tätigkeit eines Ausländers – der von einem Arbeitnehmer zu Hilfeleistungen herangezogen wurde, damit er schneller fertig wird – einem Arbeitgeber zugute gekommen ist, für sich alleine nicht dessen Arbeitgebereigenschaft und damit dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit begründen kann. Nicht anders ist der vorliegende Fall zu beurteilen, weshalb der Tatvorwurf hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen x durch den Bw nicht weiter aufrecht erhalten werden kann.
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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