VwSen-240772/2/Sr/Sta

Linz, 05.10.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, x vertreten durch x, Rechtsanwalt in x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 13. August 2010, GZ SanRB96-15-2010, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Ärztegesetz 1998 zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Berufung werden die Spruchpunkte 1 und 2 aufgehoben.

Der Berufung gegen Spruchpunkt 3 wird insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe mit 360 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe mit 55 Stunden festgesetzt werden. Im Übrigen wird sie mit der Maßgabe abgewiesen, als die Zeitangabe "19.05.2009" durch "3. Juni 2009" zu ersetzen ist und die Bezugnahme auf die "drei" Tatzeitpunkte nur mehr auf den 18. Juni 2010 zu erfolgen hat.

II. Hinsichtlich der Spruchpunkte 1 und 2 hat der Berufungswerber weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Hinsichtlich des Spruchpunktes 3 hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsverfahrens erster Instanz in der Höhe von 36 Euro, d.s. 10 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat war nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlagen:

§§ 24, 51 und 64ff Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG).

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom
13. August 2010, GZ SanRB96-15-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen 3 Verwaltungsübertretungen nach dem Ärztegesetz 1998 Geldstrafen in der Höhe von insgesamt 1360 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt 209 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv insgesamt 136 Euro vorgeschrieben.

Im Straferkenntnis wurde der Bw wie folgt für schuldig befunden:

Folgende Verwaltungsübertretungen werden Ihnen zur Last gelegt:

Mit rechtskräftigem Bescheid der Österreichischen Ärztekammer Wien vom 05.05.2009 wurden Sie als approbierter Arzt aus der Ärzteliste gestrichen und sind Sie jedenfalls damit seit 19.05.2009 nicht mehr zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt. Trotzdem hatten Sie am

04.03.2010 um ca. 14:00 Uhr
16.03.2010 um ca. 16:30 Uhr
18.06.2010 um ca. 15:56 Uhr

am Haus x neben der Eingangstüre die Tafel mit der Aufschrift "Wahlarzt x, Naturheilverfahren – x Komplementärmedizin, Immunologische Spezialambulanz – Terminvereinbarung erbeten unter ...." angebracht. Weiters war an den selben Tagen im Bereich der Einfahrt zum Parkplatz beim Haus x eine weitere Tafel mit der Aufschrift: " Wahlarzt x, Immunologische Spezialambulanz x, Komplementärmedizin, Naturheilverfahren – BÄK – Trad.chin.Med., x, Tel: x" angebracht. Sie haben damit zu den genannten Zeitpunkten eine Bezeichnung im allgemeinen Verkehr verwendet, die vortäuscht, dass Sie zur Ausübung des ärztlichen Berufes noch berechtigt seien.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu 1. bis 3.:

§ 43 Abs. 3 i.V.m. § 199 Abs. 3 Ärztegesetz, BGBl. Nr. 169/1998 i.d.g.F.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Bw trotz des rechtskräftigen Bescheides der Österreichischen Ärztekammer Wien vom
5. Mai 2009, wonach dieser aus der Ärzteliste gestrichen worden sei und seit dem 19. Mai 2009 zur Ausübung des ärztlichen Berufes nicht mehr berechtigt sei, weiterhin zwei Tafeln u.a. mit der Aufschrift "Wahlarzt" zu den im Spruch angeführten Zeiten und an den beiden bezeichneten Orten angebracht hatte. Das Vorhandensein der beiden Tafeln sei von Behördenorganen festgestellt und vom Bw nicht bestritten worden.

Durch die beiden angebrachten Tafeln habe der Bw der Allgemeinheit kundgetan, dass er noch zur Ausübung der ärztlichen Tätigkeit berechtigt sei, obwohl er dies aufgrund des rechtskräftigen Bescheides der Österreichischen Ärztekammer Wien nicht mehr war. Dass von einem rechtskräftigen Bescheid nach erfolgter rechtswirksamer Zustellung auszugehen war, habe auch die Oberösterreichische Landesregierung im Bescheid vom 19. April 2010, Ges-030152/4-2010Hi/Ws, festgestellt. Weiters sei der Bw von der belangten Behörde bereits im Schreiben vom 19. Februar 2010 darauf aufmerksam gemacht worden, dass er den Ärzteausweis abzuliefern habe und er nicht mehr zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt sei. Trotzdem habe der Bw den uninformierten Beobachter vorgetäuscht, vorgegeben, noch zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt zu sein und die beiden Tafeln nicht entfernt. Im Hinblick darauf, dass der Bw auf sein rechtswidriges Verhalten durch die Zustellung der Strafverfügung am 12. März 2010 aufmerksam gemacht worden sei, wäre für die Tatzeitpunkte 16. März und 18. Juni 2010 von vorsätzlichem Verhalten auszugehen. Entgegen der Ansicht des Bw sei der selbe Sachverhalt nicht mehrfach in Verfolgung gezogen sondern ein Sachverhalt mit drei verschiedenen Tatzeitpunkten geahndet worden. Für die Strafbarkeit sei nicht entscheidend, wann die Tafeln mit der besagten Aufschrift angebracht worden sind sondern dass durch die Aufschrift zu den genannten Zeitpunkten beim außenstehenden Beobachter das Vorhandensein der Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes vorgetäuscht worden sei. Bei der Verhängung der Geldstrafen sei auf die geschätzten persönlichen Verhältnisse Bedacht genommen worden. Die behördlichen Annahmen habe man dem Bw zuvor bekannt gegeben. Die beharrliche Weigerung, die Bestimmungen des Ärztegesetzes zu beachten, habe eine empfindliche Strafe erfordert.

2. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 17. August 2010 zugestellte Straferkenntnis erhob dieser das Rechtsmittel der Berufung, das am 31. August 2010, somit rechtzeitig, bei der belangten Behörde eingelangt ist.

In der Berufung führt der Bw aus, dass nicht nur aus grammatikalischer Auslegung die Ansicht der belangten Behörde erkennbar sei, dass ein aktives Handeln des Bw gegenständlich sei, sondern auch aus der Anschuldigung, dass er die Handlung an drei Tagen durchgeführt habe. Im Verfahren habe der Bw hingewiesen, dass er an den genannten Tagen weder das eine noch das andere Schild angebracht habe. Da auch aus dem Beweisverfahren ein derartiges aktives Handeln des Bw nicht hervorgehe, sei der Tatvorwurf zu Unrecht erhoben worden. Selbst unter Außerachtlassung des verfehlten Tatvorwurfes müsse darauf hingewiesen werden, dass hier ein Dauerdelikt vorliege und es unzulässig sei, drei zeitlich punktuelle Momente herauszuziehen. Würde man der Erstbehörde folgen, dann käme es darauf an, wie oft die Erstbehörde Nachschau hält bzw. eine solche veranlasst. Im Extremfall hätte die Erstbehörde unter Berücksichtigung des Zeitraumes 4. März bis 18. Juni 2010 rund 105 Delikte annehmen und die Strafe entsprechend multiplizieren können.

Nach teilweiser Wiedergabe des bisherigen Verfahrens (Streichung aus der Ärzteliste) hielt der Rechtsvertreter des Bw fest, dass dem Bw erstmals am 1. April 2010 die Akteneinsicht gewährt wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten sich weder der Bw noch sein Rechtsvertreter eine gesicherte Kenntnis über den Zustellvorgang verschaffen können. Auf das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren bezogen bedeute dies, dass sich der Bw in einem rechtlich zu beachteten Rechtsirrtum befunden habe und seine Handlungsweise daher nicht ahndbar und auch nicht strafbar sein könne. Somit sei den ersten beiden Tatvorwürfen der Boden entzogen. Mit Schreiben vom 5. Juni 2010, also vor dem dritten Tatzeitpunkt (18. Juni 2010) habe er die Überdeckung der beiden Schilder veranlasst. Diese sei in weiterer Folge, vermutlich einige Tage nach dem Tatzeitpunkt, tatsächlich durchgeführt worden. Aus den genannten Gründen werde die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt.

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Schreiben vom
21. September 2010 – ohne vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung Gebrauch zu machen – den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

3.2. Der der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und in die Berufung und geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bescheid der Österreichischen Ärztekammer Wien vom 5. Mai 2009 ist mit Ablauf des 2. Juni 2009 in Rechtskraft erwachsen. Ab diesem Zeitpunkt war der Bw nicht mehr zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt. Die im Spruch des angefochtenen Bescheides genau geschriebenen Tafeln an der Mauer des Hauses x und im Eingangsbereich hat der Bw bis nach dem 18. Juni 2010 unverändert belassen und mit der Bezeichnung "Wahlarzt" im allgemeinen Verkehr vorgetäuscht, dass er nach wie vor zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt ist. Mangels Kenntnis der Aktenlage (Verfahren zur Streichung aus der Ärzteliste) ist Monate nach der Rechtskraft des bezeichneten Bescheides auch noch die belangte Behörde von einer mangelhaften Zustellung ausgegangen. Mit der Zustellung des Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom19. April 2010, Ges-30152/4-2010-Hi/WS (Entscheidung über die Berufung im Vollstreckungsverfahren), und der zuvor gewährten Akteneinsicht erlangte der Bw und sein Rechtsvertreter endgültig Kenntnis von der Rechtskraft des Bescheides der Österreichischen Ärztekammer Wien. Nach Vorbesprechungen zur Beseitigung der rechtswidrigen Bezeichnung (Wahlarzt) auf den beiden Tafeln wurde diese erst nach dem 18. Juni 2010 vorgenommen.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist unstrittig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Wer gemäß den in § 43 Abs. 3 Ärztegesetz 1998 enthalten Anordnungen
oder Verboten zuwiderhandelt begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen. Der Versuch ist strafbar.

Nach § 43 Abs. 3 leg.cit. ist jede Bezeichnung oder Titelführung im allgemeinen Verkehr verboten, die geeignet ist, die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes oder einzelner Zweige dieses Berufes vorzutäuschen.

4.2. Der Bescheid der Österreichischen Ärztekammer Wien vom 5. Mai 2009 ist mit Ablauf des 2. Juni 2009 in Rechtskraft erwachsen. Seit diesem Zeitpunkt ist der Bw als approbierter Arzt aus der Ärzteliste gestrichen und nicht mehr zu Berufsausübung berechtigt.

Ab 3. Juni 2009 war dem Bw jede Bezeichnung im allgemeinen Verkehr verboten, die geeignet ist, die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes vorzutäuschen. Obwohl der Bw ab Rechtskraft des bezeichneten Bescheides nicht mehr zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt war, hat er die beiden gegenständlichen Tafeln, auf denen er sich als Wahlarzt bezeichnet, in unmittelbarer Ordinationsnähe belassen und so vorgetäuscht, dass er noch zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt ist.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde hat der Bw das ihm angelastete Delikt nicht in jedem Augenblick, und somit auch nicht jeweils bei den drei vorgenommenen Kontrollen, neu begangen. Dadurch, dass der Bw ab dem Zeitpunkt, ab dem er nicht mehr zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt war, die beiden Schilder u.a. mit der Aufschrift Wahlarzt angebracht gelassen hat, hat er nicht mehrere Delikte sondern nur ein Delikt verwirklicht. Die Schaffung und Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes – Täuschung im allgemeinen Verkehr darüber, dass er noch zur ärztlichen Berufsausübung berechtigt ist – ist als Dauerdelikt zu betrachten, bis zur Erlassung eines Straferkenntnisses nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und kann, solange der Bw nach außen hin erkennbar seine deliktische Tätigkeit nicht aufgegeben hat, auch nur mit einer Strafe bedacht werden.

Der Bw hat somit ab Rechtskraft des Bescheides der Österreichischen Ärztekammer Wien bis zur Überdeckung der Schilder (kurz) nach dem 18. Juni 2010 tatbestandsmäßig gehandelt (Herbeiführung und Bestehen lassen des objektiven Tatbestandes).

Im Hinblick darauf, dass die belangte Behörde dem Bw nicht den gesamten Tatzeitraum sondern nur punktuell drei Tage, an denen er tatbestandsmäßig gehandelt habe, vorgeworfen hat, war der Oö. Verwaltungssenat gehalten, sich nur mit dem verwaltungsstrafrechtlich relevanten Verhalten des Bw zu diesen Tatzeitpunkten auseinanderzusetzen.

Auch wenn die belangte Behörde davon ausgeht, dass der Bw dem "uniformierten Beobachter vorgetäuscht" habe, darf nicht übersehen werden, dass selbst die belangte Behörde noch am 17. September 2009 der Rechtsansicht war, dass "davon auszugehen ist, dass keine rechtswirksame Zustellung vorliegt, weshalb von einer Einziehung des Ärzteausweise Abstand genommen wird".

Erst nach mehrmaligen Versuchen, Akteneinsicht zu erhalten, langte am 29. März 2010 ein Schreiben der Österreichischen Ärztekammer Wien beim Rechtsvertreter des Bw ein. Darin wurde die Akteneinsicht zugesagt und der Verwaltungsakt (Verfahren zur Streichung aus der Ärzteliste) zu diesem Zweck der Ärztekammer für Oberösterreich übermittelt. Die Akteneinsichtnahme erfolgte am
1. April 2010.

Mit Bescheid vom 19. April 2010, Ges-030152/4-2010-Hi/WS, hat der Landeshauptmann von Oberösterreich die Berufung des Bw gegen die Vollstreckungsverfügung des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 8. März 2010, SanRB10-1-2010, abgewiesen. Dabei wurde dem Berufungsvorbringen - Unzulässigkeit der Vollstreckung infolge eines unwirksamen Titelbescheides – nicht gefolgt, die rechtswirksame Zustellung festgestellt und auf das Vorliegen eines rechtskräftigen Titelbescheides erkannt.

Spätestens ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich konnte der Bw mangelndes Verschulden nicht mehr glaubhaft einwenden.

Auf das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren bezogen bedeutet dies, dass der Bw betreffend der beiden ersten angelasteten Tatzeitpunkte (Spruchpunkte 1 und 2) sich noch auf eine für ihn unklare Rechtslage beziehen und somit mangelndes Verschulden glaubhaft machen konnte.

Ab Ende April 2010 (das Zustelldatum des angesprochenen Bescheides lässt sich dem Vorlageakt nicht entnehmen) musste auch dem rechtsfreundlich vertretenen Bw rechtlich nachvollziehbar sein, dass der Bescheid der Österreichischen Ärztekammer Wien vom 5. Mai 2009 mit 3. Juni 2009 in Rechtskraft erwachsen und ihm daher die Ausübung des ärztlichen Berufes untersagt worden ist.

Unstrittig ist, dass während des Zeitraumes bis zur Beseitigung der Aufschrift "Wahlarzt" (ersetzt durch "Arztpraxis vorübergehend geschlossen") nach dem 18. Juni 2010 die beiden gegenständlichen Tafeln in unmittelbarer Ordinationsnähe angebracht waren.

Abstellend auf den angelasteten dritten Tatzeitpunkt (Spruchpunkt 3) bedeutet das, dass der Bw durch das weitere Belassen der Schilder tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat, da er mangelndes Verschulden nicht mehr erfolgversprechend einwenden konnte. Sein Vorbringen – Auftrag zur Abdeckung der Schilder – kann mangelndes Verschulden nicht begründen. Das so bezeichnete "Auftragsschreiben" lässt sich bei näherer Betrachtung nicht als Auftrag deuten. Aus dem Scheiben ergibt sich eindeutig, dass die endgültige Erledigung noch nicht fixiert wurde, da zuvor die "Korrektur der Schilder" besprochen werden sollte. Selbst wenn der Auftrag schlussendlich doch noch vor dem 18. Juni 2010 (Spruchpunkt 3) erfolgt sein sollte, wirkt das Untätigwerden des allfälligen Vertragspartners für den Bw nicht schuldbefreiend.

Abgesehen davon, dass das verwaltungsstrafrechtlich relevante Verhalten des Bw ein Dauerdelikt darstellt, die Spruchpunkte 1 und 2 des angefochtenen Bescheides aufgehoben und Spruchpunkt 3 geringfügig korrigiert werden mussten, war dem weiteren Berufungsvorbringen (mangelhafte Tatanlastung) nicht zu folgen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Da entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht drei Tathandlungen stattgefunden haben und insgesamt von einem Dauerdelikt auszugehen war, mangelndes Verschulden zu den in den Spruchpunkten 1 und 2 angeführten "Tatzeiten" vorgelegen ist, konnte entsprechend der Tatanlastung (Spruchpunkt 3) bei der Verhängung der Strafe nur auf einen bestimmten Tatzeitpunkt abgestellt und nicht die Dauer des Bestehenlassens der Beurteilung zu Grunde gelegt werden. Im Hinblick darauf, dass sich der Bw mittlerweile rechtskonform verhält und die beiden Schilder überdecken hat lassen, konnte mit der festgesetzten Geldstrafe das Auslangen gefunden werden.

Sowohl aus Gründen der Generalprävention als auch der Spezialprävention bedürfte es einer Bestrafung, um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintan zuhalten.

Auch ein geringfügiges Verschulden kann bei der vorliegenden Fallkonstellation nicht erkannt werden.

Die Anwendung des § 21 VStG setzt voraus, dass das Verschulden des Bw geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Abgesehen davon, dass die Folgen der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung nicht unbedeutend sind, konnte das Verschulden nicht als geringfügig eingestuft werden.

5. Die Kosten waren spruchgemäß vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.