VwSen-252317/14/Lg/Sta/Ba

Linz, 01.10.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. September 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 5. November 2009, Zl. Sv96-15-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er es als Arbeitgeber zu verantworten habe, dass die türkische Staatsangehörige X X am 22.4.2009 als Reinigungskraft in der Pizzeria X (ehemaliges X) in X, X 27, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Aufgrund des Ergebnisses der Kontrolle, der eingeholten Zeugenaussage und dem Umstand, dass Sie nach der Kontrolle für die Ausländerin umgehend eine Beschäftigungsbewilligung beantragten und die ausstehende Anmeldung zur Sozialversicherung nachholten, steht in ob­jektiver Hinsicht außer Streit, dass die Beschäftigung am Kontrolltag in einem bewilligungspflichtigen Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit.a AuslBG erfolgte.

 

Ob ein der ausländischen Arbeitskraft zustehendes Entgelt in angemessener Höhe geleistet wurde oder nicht, oder ob dies eine freundschaftliche Gegenleistung war, braucht im gegen­ständlichen Fall nicht untersucht zu werden. Die anfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist (vgl. VwGH vom 21.1.2004, ZI, 2001/09/0228).

Unbeschadet der Bestimmung des § 1152 ABGB ist bei einer festgestellten Beschäftigung in einem Gewerbebetrieb vom Vorliegen einer Entgeltvereinbarung bei Arbeits- oder arbeitneh­merähnlichen Verhältnissen auszugehen.

 

Weiters verweisen wir auf § 28 Abs. 7 AuslBG, wonach von der Bezirksverwaltungsbehörde eine nach diesem Gesetz unberechtigte Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen ist, wenn Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auswärtigen Arbeitsstellen eines Unter­nehmens angetroffen werden, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Da für den Beschäftigungstag keine erforderlichen Arbeitsmarktdokumente vorlagen, sind die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt worden und ist der objektive und da auch keine ausreichenden entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorliegen bzw. nicht dargelegt wurden, auch der subjektive Tatbestand als erfüllt anzusehen. Dass es sich dabei nur um eine kurzfristige Beschäftigung gehandelt hat, spielt nach der Rechtslage keine entscheidende Rolle, weil auch kurzfristige Beschäftigungen, sogar bloß stundenweise geleistete Aushilfsdienste, nach der ständigen Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen.

 

Eine Widerlegung mangelnden Verschuldens haben Sie nach Einleitung des Verwaltungsstraf­verfahrens erst gar nicht versucht. Die Behörde hat daher das Strafverfahren ohne Ihre Anhö­rung durchgeführt und geht davon aus, dass Sie sich zum vorliegenden Sachverhalt nicht mehr äußern wollen und sich schuldig bekennen, die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen zu haben.

Das Verschulden ist zumindest als fahrlässig zu qualifizieren, da Sie als Gewerbetreibender bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit Ihrer Vorgangsweise im Falle einer beabsichtigten Einstellung der Ausländerin die Verpflichtung trifft und wäre Ihnen dies auch zumutbar gewesen, sich vor Antritt der Beschäftigung beim Arbeitsmarktservice als zuständige Auskunftsbehörde über die einschlägigen Vorschriften zu erkundigen.

 

Die Behörde ist daher zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbestim­mungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes schuldhaft verstoßen haben, was als Verwal­tungsübertretung strafbar ist.

 

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbun­denen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Wei­ters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen; Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Be­messung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Da Angaben zu Ihren Einkommensverhältnissen nicht vorliegen, wurden diese von der Behör­de wie folgt geschätzt: mtl. Nettoeinkommen 2.500 Euro, Sorgepflichten für zwei mj. Kinder.

 

Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäf­tigungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteange­botes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung auslän­discher Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern.

 

Strafmildernde und straferschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens (1.000 Euro - 10.000 Euro pro illegal Beschäftigtem) hält die Behörde die verhängte Mindeststrafe für angemessen und erscheint diese notwendig, um Sie zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst."

 

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Sehr geehrte Damen und Herren,

 

hiermit berufen wir uns gegen Ihre Strafkenntnis vom 05.11.2009 mit dem Geschäftszeichen SV96-15-2009.

Als Grund geben wir an, dass Frau X X, geb. X an dem angetroffenen Tag die Pizzeria X für einen Interessenten aufgeschlossen hat, da die Pizzeria zu diesem Zeitpunkt nicht in Betrieb gewesen ist! Sie hatte keinen Arbeitsauftrag zum Putzen der Räumlichkeiten der Pizzeria von Herrn X gehabt.

Im Affekt auf die erste Straferkenntnis wurde Frau X X von mir bei der  Sozialversicherung kurzfristig angemeldet, da ich mit so einem Sachverhalt noch nie konfrontiert worden bin.

Hier handelt es sich eindeutig um ein Missverständnis, dass ich so nicht gut heißen kann und ich deswegen in Berufung gehe und hoffe, dass es mir in der nächsten Instanz es gelingt, meine Unbeschuldenheit zu beweisen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 29.5.2009 liegt die Anzeige des Bezirkspolizeikommandos Grieskirchen, Polizeiinspektion Gries­kirchen, vom 22.4.2009 bei. Darin wird der Sachverhalt wie folgt dargestellt:

 

"Im Zuge der Erhebung eines Behördenauftrages wurde im Haus X in X, ehemaliges Gastlokal X (Pizzeria), Nachschau gehalten.

Die Eingangstüre war unversperrt und die türkische Staatsangehörige X X war mit der Reinigung des Geschäftslokales beschäftigt. Sie hatte blaue Plastikhandschuhe an und wischte auf. Ein Kübel mit Wasser, ein Wischmop und ein Auswischtuch waren am Boden vorzufinden.

Ein angesteckter Staubsauger stand am Boden. Die Tische des Lokales waren gedeckt (Tischtuch u Aschenbecher) und in der Schank standen (bzw. hingen) Getränke. Gäste waren nicht vorzufinden.

X X gab an nicht Deutsch zu sprechen. Telefonisch dolmetschte ein Bekannter, welcher zufällig auf ihrem Telefon anrief. Sie wurde aufgefordert, sich auszuweisen und legte in der PI Grieskirchen einen Aufenthaltstitel (BH Grieskirchen v 30.1.2009 gültig bis 29.1.2010, Sich40-9169, Niederlassungsbewilligung Angehörige) vor. Sie verfügt über keine Arbeitsgenehmigung.

 

Sie gab über einen Dolmetsch (Schwester von Hr X) befrag an, für Hr X im Gewerbebetrieb zu arbeiten. Sie solle im Lokal reinigen und anwesend sein, wenn ein Interessent zur Einmietung kommt. Angeblich werde in den nächsten Tagen das Lokal geöffnet. Sie wisse, dass sie nicht arbeiten dürfe."

 

Dem Akt liegt ferner eine Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen mit der gegenständlichen Ausländerin vom 29.4.2009 bei. Demnach gab die Ausländerin an:

 

"Über Aufforderung der Behörde erscheint am heutigen Tag Frau X X und gibt nach Darlegung des Sachverhaltes und Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die strafgerichtlichen Sanktionen einer Falschaussage im Beisein der Dolmetscherin Folgendes an:

Mir ist bekannt, dass ich mit meiner Aufenthaltskarte mit dem erteilten Aufenthaltszweck "Angehö­riger" in Österreich nicht arbeiten darf und ich für eine Erwerbstätigkeit Arbeitspapiere benötige und auch der quotenpflichtige Aufenthaltszweck geändert werden muss.

Der Besitzer des X ist zugleich mein Fahrschullehrer, weil ich dzt. den Führerscheinkurs bei der Fahrschule X in X absolviere. Ich habe nur an diesem einen Tag, also am letzten Mittwoch, dem 22.4.2009, auf Ersuchen von Herrn X X nur 20 Minuten bis zur Kontrolle durch die Polizei um 15.00 Uhr den Boden in der Pizzeria X mit dem Putzwasser aufgewischt. Dann kam bereits die Polizei, ich hätte noch vorgehabt mit dem Besen die Spinnen­netze runterzukehren und Staub zu wischen und Staub zu saugen. Ich hätte hierfür vielleicht noch 20 Minuten benötigt. Ich habe hierfür von X X nichts bekommen. Er ist mein Fahrschullehrer und es war ein Freundschaftsdienst. Ich sollte das Lokal putzen, weil anschließend ein Interessent käme, der das Lokal pachten will. Es war wirklich nicht wegen des Geldes.

 

Die Pizzeria ist auch mittlerweile an einen türkischstämmigen Pächter vermietet, was ich vom Be­sitzer Herrn X gehört habe. Im X oberhalb der Pizzeria habe ich noch nie geputzt. Das X ist laut Herrn X nicht im Betrieb, nur ein paar Fahrlehrer die ich kenne, haben mir ge­sagt, dass sie im X nächtigen. Verpachtet wurde nur der Restaurantteil. Herr X hat am nächsten Tag beim AMS Grieskirchen für mich eine Beschäftigungsbewilligung beantragt. Er hat die Arbeitspapiere beantragt, nicht weil am Vortag die Polizeikontrolle war, son­dern weil er ohnehin mit mir vereinbart hatte, dass er mich, wenn die Fremdenbehörde zustimmt, als Reinigungskraft im X anstellt.

Er wollte mich als Arbeiterin beschäftigen, aber für welchen Bereich, wurde nicht genau abgespro­chen. Es hat geheissen, falls Reisegäste etwa aus Deutschland für eine Nacht kommen, Pensio­nisten, die eine Tour machen, z.B. jetzt zur X in X, oder bei Werbeverkaufsveranstaltungen, dass ich fallweise die Reinigung der benötigten Zimmer übernehme. Dafür hat er den Antrag gestellt.

Nochmals befragt gebe ich an, dass ich vorher noch nie die Zimmer im X geputzt habe. Es wird sich am 6.5.2009 oder 7.5.20009 herausstellen, ob ich die Arbeitspapiere bekomme. Ich wurde weiters vom zuständigen Sachbearbeiter informiert, dass für heuer keine Quotenplätze für eine Zweckänderung zur Ausübung einer erlaubten Erwerbstätigkeit verfügbar sind und ich eine Übertretung des Fremdenpolizeigesetzen begehe, selbst wenn ich mit gültigen Arbeitspapieren eine Stelle als Reinigungskraft annehme."

 

Dem Akt liegt ferner eine Kopie des Antrages auf Beschäftigungsbewilligung für die gegenständliche Ausländerin vom 23.4.2009 (laut Aktenvermerk am 8.5.2009 zurückgezogen) bei.

 

Dem Akt liegt ferner ein Schreiben des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 17.9.2009 bei. Darin wird ausgeführt:

"In der Rechtfertigung der Beschuldigten vom 29.4.2009 wird die Tat nicht bestritten. In der Rechtfertigung wurde angegeben, dass es sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt hat. Dazu ist zu erwähnen, dass es sich um keinen Freundschaftsdienst handeln kann, da eine spezifische Bindung für einen Freundschaftsdienst fehlt. Was als Freundschaftsdienst gewertet wird ist in einer Judikatur eindeutig geregelt. Der Arbeitskräftebedarf war vorhanden. Am 23.4.2009 wurde beim AMS Grieskirchen für Frau X X um eine Beschäftigungsbewilligung für das X X angesucht, aber nicht erteilt. Laut Versicherungsdatenauszug war Frau X vom 23.4.2009 bis 04.05.2009 bei X X-X gemeldet, obwohl für diesen Zeitraum und dem Zeitpunkt der Kontrolle keine gültige Beschäftigungsbewilligung vorlag."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung argumentierte der Bw im Wesentlichen, das gegenständliche Lokal sei damals leer gestanden. Daher habe er es zur Verpachtung angeboten. Der Bw habe das Lokal den Interessenten selbst gezeigt. Am Vorfallstag sei er jedoch verhindert gewesen, dies selbst zu tun. Daher habe er die ihm bekannte Ausländerin, die gegenüber dem Lokal gewohnt habe und die auch seine Fahrschülerin gewesen sei, gebeten, das Lokal zu öffnen und einem erwarteten Interessenten zu zeigen. Die Ausländerin habe die geringfügige Putztätigkeit während der Wartezeiten auf den Interessenten eigeninitiativ entfaltet, nicht auf Geheiß des Bw. Nach der Kontrolle habe der Bw einen Beschäftigungsbewilligungsantrag gestellt und die Ausländerin zur Sozialversicherung angemeldet, weil er geglaubt habe, damit eventuelle aus der Kontrolle resultierende rechtliche Probleme ausschalten zu können. Dies habe sich als Fehler herausgestellt. Die Ausländerin habe außer am Kontrolltag keinen Schlüssel zum Lokal besessen bzw. nie Tätigkeiten im leer stehenden Lokal entfaltet. Der Bw habe während dieser Zeit überhaupt keinen Arbeitskräftebedarf für das Lokal gehabt. Es sei auch nicht erforderlich gewesen, für die Besichtigung der Räumlichkeiten und des Inventars durch Interessenten das Lokal zu reinigen.

 

Die Ausländerin bestätigte die Darstellung des Bw. Sie bestand trotz Vorhalts des Textes ihrer früheren Aussage darauf, die Putztätigkeit eigeninitiativ durchgeführt zu haben. Sie habe vom Bw keine wie immer geartete Entlohnung (etwa auch in Form der Vergünstigung bei einer Fahrstunde) erwartet. Sie habe auch vor und nach dieser Kontrolle nicht für den Bw gearbeitet.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im Zweifel ist der (durch die Ausländerin bezeugten – insofern die Aussage der Ausländerin von Aktenteilen abweicht, ist aus Gründen der Unmittelbarkeit und des persönlichen Auftretens der Zeugin in der Berufungsverhandlung die Darlegung der Ausländerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus­schlaggebend) Darstellung des Bw darin zu folgen, dass die Ausländerin nur während der kurzen Zeitspanne des Zuwartens auf den Interessenten reinigend tätig war und dass sie diese Tätigkeit eigeninitiativ entfaltete. Glaubwürdig wird diese Aussage dadurch, dass das Lokal zum gegenständlichen Zeitpunkt leer stand und zumindest eine regelmäßige Putztätigkeit nicht erforderlich war und außerdem dadurch, dass es durchaus nicht mit der Lebenswahrscheinlichkeit in Widerspruch steht, dass der Bw allfällige Interessenten ansonsten selbst das Lokal zeigte. Im Zweifel ist den übereinstimmenden Aussagen des Bw und der Ausländerin auch darin zu folgen, dass die Ausländerin ihre geringfügige Putz­tätigkeit eigeninitiativ entfaltete und diese daher nicht auf einem Vertragsschluss zwischen dem Bw und der Ausländerin beruhte. Die Übereinkunft zwischen der Ausländerin und dem Bw bestand daher lediglich darin, das Lokal auf-(und zu-) zusperren und dem erwarteten Interessenten das Lokal zu zeigen. Diese Tätigkeit kann aber als Gefälligkeitsdienst angesehen werden, da sie nur wenig Zeit und Energie in Anspruch nahm (die Ausländerin wohnte gegenüber), die Ausländerin dem Bw bekannt war (wegen des minimalen Aufwands sind an das persönliche Naheverhältnis keine strengen Anforderungen zu stellen), die Tätigkeit (mangels gegenteiliger Anhaltspunkte) freiwillig erfolgte und Entgeltlichkeit nach übereinstimmendem Parteiwille nicht intendiert war. Da der Bw nicht mit einer überschießenden Tätigkeit der Ausländerin rechnen musste bzw. das gesamte Szenario nur einen sehr kurzen Zeitraum umfasste, war ihm – entgegen der Meinung des Vertreters des Finanzamtes – auch nicht zuzumuten, die Ausländerin ausdrücklich anzuweisen, keine über das Herzeigen des Lokals hinausgehende Tätigkeit zu entfalten bzw. ein Kontrollsystem zur Unterbindung solcher Tätigkeiten zu entfalten. Dass die Tätigkeit der Ausländerin im Rahmen einer für die Zukunft ins Auge gefassten Beschäftigung erfolgte, konnte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestätigt werden. Vielmehr brachte der Bw – nach seinem persönlichen Auftreten glaubwürdig – vor, dass die nachträglichen Behördenkontakte (AMS, GKK) aus Gründen irrtümlicher prozessualer Vorsicht erfolgten.

 

Ergänzend sei angefügt, dass selbst dann, wenn man als Sachverhalt die vertragliche Vereinbarung der einmaligen kurzen Reinigung eines Lokals unter den gegebenen besonderen Umständen zu einer bestimmten finanziellen Gegenleistung zugrunde legte, die Leistung der Ausländerin dergestalt umgrenzt wäre, dass deren Qualifikation als Werk naheläge.

 

Da sohin auch unter Berücksichtigung des § 28 Abs.7 AuslBG von keiner Beschäftigung der Ausländerin auszugehen ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder