VwSen-252302/15/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF            iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991      idgF.

zu II.:  § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 3. November 2009, SV96-25-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Wie durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, bei einer Kontrolle am 12. August 2009, gegen 11.45 Uhr im Gasthaus 'X' mit Sitz in X, festgestellt wurde, haben Sie als Gewerbeinhaber zu verantworten, dass die rumänische Staatsangehörige Frau X X, geb. x, wh. unstet; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: lt. niederschriftlicher Aussage ist Frau X seit 3 Wochen auf Besuch; mit dem Aufwischen des Küchenbodens beschäftigt wurde, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorlagen, obwohl gem. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Niederlassungs­nachweis besitzt."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung des Bw, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass er nochmals betonen möchte, dass sich zum Zeitpunkt der Überprüfung keine Gäste im Lokal befunden hätten und sich Frau X aus Mangel an einer Kochgelegenheit eine Mahlzeit in der gastwirtschaft­lichen Küche zubereitet habe. Die Auslegung, dass die Frage, welches Gericht zubereitet worden sei, widersprüchlich beantwortet worden sei, sei dahin­gehend nicht nachvollziehbar, da dies zur Beantwortung des Sachverhaltes nicht kausal sei.

Warum solle er Frau X beschäftigen, wenn die Geschäftslage nicht dazu Anlass gebe. Darüber hinaus sei es ihm unmöglich, aufgrund des Geschäfts­ganges, die im Raum stehende Summe von 2.000 Euro zu bezahlen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit Schreiben vom 17. November 2009 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2010, an welcher der Bw sowie ein Vertreter der Finanz­verwaltung teilgenommen haben sowie Herr X X und Frau X X als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw hat im August 2009 das Gasthaus "X" in Alkoven in der Rechtsform des Einzelunternehmers betrieben. Zu dieser Zeit war der Bw alleine im Lokal tätig und hatte kein Personal beschäftigt. Der Betrieb ohne Personal war deshalb möglich, da in dieser Zeit nicht viele Gäste ins Lokal gekommen sind. In der Folge hat der Bw schlussendlich diese Gastwirtschaft wieder aufge­geben und betreibt zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein anderes Lokal.

Am 12. August 2009 zur Mittagszeit wurde das Gasthaus des Bw von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels kontrolliert. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren keine Gäste im Lokal anwesend und fanden keine Kochtätigkeiten in der Küche statt. Der Bw ist zusammen mit seiner Lebensgefährtin in einem Nebenraum der Küche gesessen und hat gerade etwas gegessen. In der Wohnung, die sich über der Gastwirtschaft befindet, gibt es keine Kochgelegenheit, weshalb der Bw und seine Familie in der Gastwirtschaft die Mahlzeiten eingenommen haben.

Die rumänische Staatsangehörige, Frau X X, eine Verwandte der Lebensgefährtin des Bw, war zum Kontrollzeitpunkt in der Küche gerade dabei mit einem Putzfetzen einen Bereich des Küchenbodens mit der Hand aufzuwischen. Ansonsten war in der Küche niemand anwesend. Bei Kochtätigkeiten wurde Frau X nicht gesehen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle fanden – wie bereits erwähnt – in der Küche überhaupt keine Kochtätigkeiten statt.

Frau X war im August 2009 bei ihrer Verwandten in Österreich auf Besuch und hat in dieser Zeit auch auf das gemeinsame Kind des Bw und seiner Lebensge­fährtin aufgepasst und dieses auch zum Kindergarten gebracht.

Frau X hat sich deshalb in Österreich aufgehalten, um festzustellen, ob sie in Österreich arbeiten könnte. In der Folge, und zwar im Herbst 2009, hat Frau X dann beim X gearbeitet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich grundsätzlich aus den Ausführungen des Bw, welche mit den Ausführungen der einvernommenen Zeugen übereinstimmen. Der Bw erklärt die von den Finanzbeamten im Zuge der Kontrolle festgestellte Tätigkeit damit, dass Frau X Fettspritzer in der Küche auf dem Boden gesehen hat und deshalb einen Fetzen genommen hat und dies sofort wegge­wischt hat. Auch der bei der Kontrolle anwesende und als Zeuge einvernommene Finanzbeamte kann sich nicht daran erinnern, ob Töpfe am Herd gestanden sind und somit zum Kontrollzeitpunkt in der Küche gekocht wurde. Dies wird auch durch die von den Kontrollorganen aufgenommenen Fotos belegt. Jedenfalls hat der einvernommene Zeuge bestätigt, dass zum Kontroll­zeitpunkt keine Gäste im Lokal anwesend gewesen sind.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 7 AuslBG ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.2. Richtig ist, dass die rumänische Staatsangehörige in der Küche ange­troffen wurde und sie gerade dabei war, händisch mit einem Putzfetzen einen Bodenbereich zu reinigen. Die Küche einer Gastwirtschaft stellt einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebs­fremden nicht zugänglich ist, weshalb im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG von der vermuteten Ausländerbeschäftigung auszugehen ist und es am Bw gelegen ist, diese Vermutung durch entsprechendes Vorbringen zu widerlegen. Der Bw legt im Zuge der mündlichen Verhandlung dar, dass der Geschäftsgang sehr schlecht gewesen ist und er deshalb die Gastwirtschaft zum Kontrollzeitpunkt alleine betreut hat. Dieser Umstand wird dadurch belegt, dass von den Kontrollorganen im Zuge der Kontrolle festgestellt werden konnte, dass keine Gäste im Lokal anwesend waren und dass auch keine Kochtätigkeiten in der Küche stattgefunden haben. Dem Bw ist daher beizupflichten, dass er zu diesem Zeitpunkt – nur der wurde im gegenständlichen Straferkenntnis angelastet - mangels Geschäft auch kein Personal für seinen Betrieb benötigt hat. Insofern ist davon auszugehen, dass im Lokal des Bw zum Kontrollzeitpunkt kein Arbeitskräftebedarf bestanden hat. Da zur Mittagszeit im Lokal keine Gäste anwesend gewesen sind, haben sich der Bw und seine Lebensgefährtin sowie die anwesende rumänische Verwandte selbst etwas zu essen gerichtet. Dem Bw kann dabei nicht entgegen getreten werden, wenn er die Putztätigkeit der rumänischen Staatsangehörigen so darstellt, dass diese einen Fettspritzer am Boden entdeckt hat und deshalb einen Putzfetzen zur Hand genommen hat, um diesen Fettspritzer zu entfernen. Für den Fall, dass sie weitere Putztätigkeiten in der Küche verrichtet hätte, zumal die Küche - wie von den Finanzorganen angegeben - einen aufgeräumten und gesäuberten Eindruck hinterlassen hat, hätten dort zumindest weitere Putzutensilien festgestellt werden müssen, was aber nicht der Fall war. Insgesamt muss daher davon ausgegangen werden, dass die rumänische Staatsangehörige am vorgeworfenen Tattag organisatorisch nicht in den Betrieb des Bw eingeglie­dert gewesen ist. Die Darstellung des Bw, wonach alle gemeinsam gegessen haben, scheint aufgrund der von den Finanzbeamten vorgefundenen Situation als plausibel und nachvollziehbar, weshalb dem Bw die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG gelungen ist.

Bei der nach § 2 Abs.4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaft­lichen Gehaltes und nicht der äußeren Erscheinungsform ist festzuhalten, dass durch das abgeführte Ermittlungsverfahren kein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft feststellbar gewesen ist und daher kein stichhaltiger, für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlicher Beweis für eine Arbeitsleistung der Ausländerin zu erbringen war. Insofern kann nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates auf Grund der konkreten Umstände des gegenständlichen Falles von keiner Beschäftigung der rumänischen Staatsangehörigen im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG gesprochen werden, weshalb insgesamt der Be­rufung des Bw Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger