Linz, 01.10.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. November 2009, Gz. 0010815/2009, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. September 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 25 Stunden, herabgesetzt.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 150 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24, und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. November 2009, Gz. 0010815/2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x, zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber von 10.02.2009 bis zumindest am 11.02.2009 Herr x, geboren x, Staatsbürger von Serbien und Montenegro, wohnhaft x, auf der Baustelle der Firma x in x, gegen Entgelt - € 2,00 pro m² - im Ausmaß von 9 Stunden pro Tag (08.00 bis 17.00 Uhr), somit in Vollbeschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis als Arbeiter – Verspachtelungsarbeiten – beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass sich im gegenständlichen Fall die Arbeitnehmerähnlichkeit bereits aus der gemeinsamen Fahrt zur Baustelle, der Verwendung der zur Verfügung gestellten Werkzeuge und Materialien, das Nichtvorliegen eines Vertrages, der in der Niederschrift angeführten Probezeit und der gemeinsamen Verrichtung der Tätigkeit ergebe und kein eigenständiges Gewerk erkennbar gewesen sei.
Das gesamte Vorbringen des Bw sei als reine Schutzbehauptung zu werten, da bei seiner Aussage anlässlich der gegenständlichen Kontrolle der Bw die Beschäftigung des Ausländers nicht bestritten und als Probearbeit dargestellt habe.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass aufgrund des Vorliegens einer Wiederholungstat der erhöhte Strafrahmen angewendet werden musste. Als strafmildernd oder straferschwerend wurden keine Umstände berücksichtigt. Da die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gegeben wurden, sei die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen und erscheint die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw Berufung erhoben und vorgebracht, dass Herr x Gesamteinnahmen von 14.530 Euro habe, wovon 405 Euro des Umsatzes auf den Bw entfallen würden. Es könne daher keine wirtschaftliche Abhängigkeit bei einem derart geringen Anteil angenommen werden. Ebenso würde es nicht der Fall sein, dass vertragliche Einschränkungen im Konkurrenzverband auf Herrn x zutreffen, andernfalls könnte er nicht einen derart großen Umsatz mit anderen Auftraggebern tätigen. Eine Beschränkung der Entscheidungsfreiheit könne auch nicht ersichtlich sein, Herr x habe lediglich eine Gesamtquadratmeteranzahl einer Baustelle gemeinsam mit dem Bw erledigt. Der Bw verweise nochmals darauf, dass kein schriftlicher Vertrag vorhanden sein muss.
3. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. September 2010, an der der Bw sowie sein Rechtsvertreter und ein Vertreter der Organpartei teilnahmen. Als Zeugen wurden Herr x vom Finanzamt Grieskirchen Wels und Herr x einvernommen.
Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkt der Rechtsvertreter des Bw die Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein und führt aus, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe bei weitem überwiegen und daher ein Vorgehen nach § 20 VStG gerechtfertigt erscheint.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
5.2. Aus dem Akt ist ersichtlich, dass der Bw bereits im Jahr 2007 rechtskräftig wegen Übertretung des AuslBG bestraft wurde. In gegenständlichen Fall gelangt daher der erhöhte Strafsatz des §28 Abs.1 Z1 zur Anwendung und beträgt die gesetzliche Mindeststrafe für das dem Bw zur Last gelegte Verhalten somit 2.000 Euro.
Eine Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Strafe ist daher nur unter Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 VStG möglich, wobei die Einkommensverhältnisse des Bw nicht als Milderungsgründe gewertet werden können. Dennoch sieht das erkennende Mitglied der Unabhängigen Verwaltungssenates im Hinblick auf die in der Berufungsverhandlung zutage getretenen besonderen Umstände Raum für eine Anwendung des § 20 VStG und Herabsetzung der verhängten Geldstrafe unter die gesetzlichen Mindeststrafe. So kommt dem Bw seine die Mitwirkung Bw an der Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes (der Bw hat zu jedem Zeitpunkt der Verfahrens wahrheitsgemäß das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle geschildert und keinerlei Verschleierungshandlungen gesetzt) zugute. Als mildernd ist auch die kurze Dauer der Beschäftigung zu werten. Offenbar waren dem Bw (wenn auch nicht entschuldbar) auch die rechtlichen Konsequenzen seines Vorgehens nicht bewusst. Erschwerende Umstände lagen nicht vor, da die dem Bw zur Last gelegte Vorstrafe bereits das erhöhte Strafmaß bestimmt. Aufgrund dieser Umstände stimmte auch der Vertreter der Organpartei in der mündlichen Berufungsverhandlung einer Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts zu.
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe konnte daher unter Anwendung des § 20 VStG die verhängte Strafe auf das nunmehr verhängte Ausmaß herabgesetzt werden. Allerdings ist den Ausführungen des Vertreters der Organpartei in der mündlichen Berufungsverhandlung zuzustimmen, wonach eine weitere Herabsetzung der verhängten Geldstrafe nicht gerechtfertigt wäre, zumal das dem Bw zur Last gelegte Verhalten nicht vom im AuslBG festgelegt typisierten Unrechtsverhalten abweicht und die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren wirtschaftlichen Schäden und einer Wettbewerbsverzerrung führt. Aus diesem Grund scheidet auch eine Anwendung des § 21 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist mit der nunmehr verhängten Strafe jedoch eine ausreichende Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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