Linz, 13.10.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geboren x, vertreten durch x, Rechtsanwälte in x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Juli 2010, GZ 0002274/2010, wegen einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.:§§ 24, 45 Abs. 1 Z. 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. Juli 2010, GZ 0002274/2010, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
„I. Tatbeschreibung:
Sie haben als handelsrechtlicher Gesellschafter der Firma x mit dem Sitz in x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 abs. 1 ASVG, am 08.01.2010 Frau x, geboren x, wohnhaft x als Dienstnehmer – Rezeptionistin – in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im Ausmaß von 12 Wochenstunden bzw 52 Monatsstunden (jeden Montag und Freitag von 17:00 bis 23:00 Uhr) im x, x beschäftigt und seit 22.12.2005 als geringfügig beschäftigte Dienstnehmer bei der OÖGKK zur Sozialversicherung angemeldet.
Die in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.
Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig ist, wurde hierüber eine Meldung als geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerin bei der Oö. Gebietskrankenkasse, x, x als zuständigem Sozialversicherungsträger erstattet. Es liegt somit eine Falschmeldung vor, da die Dienstnehmerin laut Kollektivvertrag für Portiere mit € 7,10 pro Stunde zu entlohnen war und daher die Geringfügigkeitsgrenze mit dem gebührenden Monatslohn von € 368,92 überschritten wurde.
Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen, da die Arbeitnehmerin mit falschen Angaben bei der OÖGKK angemeldet war.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG
Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 73 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.
In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Linz, KIAB, bei einer Kontrolle am 8. Jänner 2010 gegen 9:45 Uhr, festgestellt worden sei. Der Anzeige seien ein Personenblatt der Arbeitnehmerin, der Versicherungsdatenauszug, die ZMR Abfragen, ein Gewerberegister- und Firmenbuchauszug beigelegt worden.
Da der Bw der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. Jänner 2010 "trotz Androhung der Rechtsfolgen des § 42 Abs. 1 lit. b VStG ungerechtfertigt keine Folge geleistet" habe, sei das Strafverfahren ohne seine Anhörung durchgeführt worden. Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen.
Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde fest, dass der Tatbestand der angelasteten Übertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei.
Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird hinsichtlich des Verschuldens ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe und die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.
Im Zuge der Strafbemessung sei der lange Zeitraum als Erschwerungsgrund und die Unbescholtenheit als Milderungsgrund gewertet worden.
2. Gegen dieses dem Bw am 20. Juli 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 3. August 2010 – und damit rechtzeitig – eingebrachte Berufung.
Darin bringen die Rechtsvertreter des Bw vor, dass sich aus den Anmeldungen ergebe, dass die Stundenverpflichtung der Dienstnehmerin auf 11,25 reduziert worden sei und im Monatsschnitt weder erreicht noch überschritten werde. Auf Grund langjähriger Erfahrung, welche auch mit den Aufzeichnungen übereinstimme, komme am Montag der letzte angemeldete Gast zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr, sodass jedenfalls vor 23.00 Uhr die Arbeit beendet sei. Am Freitag werde spätestens um 22.00 Uhr die Arbeit beendet. Über das Monat verteilt ergebe dies eine Arbeitszeit von unter 48,71 Stunden. Die kürzere Arbeitszeit am Freitag ergebe sich aus dem Umstand, dass das Hotel über das Wochenende kaum belegt sei und so kaum Neuanmeldungen anfallen würden. An Montagen ende der Anfall ebenfalls gegen 22.00 Uhr, da Rezeptionen in Hotels üblicherweise nur bis 22.00 Uhr besetzt seien und sich die Gäste bemühen würden, vor diesem Zeitpunkt im Hotel einzuchecken.
Die Feststellung eines Zeitaufwandes bzw. Entgelts jenseits der Vollgrenze sei daher falsch getroffen.
Zu Beweiszwecken werde das Schreiben des Steuerberaters vom 23. Februar 2010 vorgelegt.
Es wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe auf ein schuldangemessenes Maß beantragt.
3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Vorlageschreiben vom 26. August 2010 die Berufung unter Anschluss eines Ausdrucks des elektronischen Verfahrensaktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, GZ 0002274/2010; da sich bereits aus diesem und der ergänzenden Ermittlung (Einholung der Lohnbestätigungen von Jänner bis Dezember 2009) der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.3. Folgender relevante Sachverhalt steht fest:
Am 8. Jänner 2010 führten Organe des Finanzamtes Linz im Beherbergungsbetrieb x in x, u.a. eine Kontrolle nach dem ASVG durch. Dabei wurde x in der Küche beim Entleeren der Geschirrspülmaschine angetroffen. Gegenüber den Organen gab sie an, dass sie seit Dezember 2005 in dem kontrollierten Betrieb, Montag und Freitag in der Zeit von 17.00 bis 23.00 Uhr arbeite und für diese Tätigkeit netto 350 Euro erhalte.
Eine Hauptverbandabfrage ergab, dass x als geringfügig beschäftigter Arbeiter seit 22. Dezember 2005 laufend gemeldet ist.
Im Personenblatt hat die Dienstnehmerin eingetragen, dass sie am Montag und Freitag von 17.00 bis 23.00 Uhr arbeite und dafür im Monat 350 Euro netto erhalte.
Aufgrund der erhobenen Daten berechnete das Finanzamt Linz das Monatseinkommen der Dienstnehmerin und kam im Strafantrag vom 14. Jänner 2010, FA-GZ 046/73001/13/2010, zum Ergebnis, dass dieses 368,916 Euro betrage und somit über der Geringfügigkeitsgrenze von 357,74 Euro liege.
Im Schreiben des Wirtschaftstreuhänders x vom 23. Februar 2010, gerichtet an die Oö. Gebietskrankenkasse wird ausgeführt, dass die Dienstnehmerin seit 22. Dezember 2005 beim x als Portiergehilfin beschäftigt und mit 11,5 Stunden angemeldet worden sei. Ab 2009 sei die Arbeitszeit auf 11,25 Stunden reduziert worden. Es werde auch darauf geachtet, dass diese Arbeitszeit im Monatsdurchschnitt nicht überschritten werde.
Die Dienstnehmerin arbeite jeweils am Montag und Freitag von 17.00 bis 22.00 Uhr, gegebenenfalls bis 23.00 Uhr. Es sei vereinbart worden, dass das Dienstverhältnis jeweils beendet werde, wenn der letzte angemeldete Gast angekommen sei, jedenfalls aber spätestens um 23.00 Uhr. Daher werde das Dienstverhältnis zwischen 21.00 und 23.00 Uhr beendet. Im Durchschnitt würden aber überwiegend die 11,5 Stunden auch nicht erreicht. Bei der Nachfrage der KIAB-Mitarbeiter habe die Dienstnehmerin mitgeteilt, dass sie 12 Stunden arbeite. Dies seien ungefähre Angaben gewesen. In der momentanen Situation habe sie nicht darüber nachgedacht, ob es maximal 12 Stunden oder nur 11,5 Stunden wären.
Im Hinblick auf die Berufungsangaben und das in Kopie beigelegte Schreiben an die Oö. Gebietskrankenkasse wurde der Bw um Übermittlung entsprechender Lohnnachweise ersucht.
Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2010 langten Lohnnachweise für das Jahr 2009 (Jänner bis Dezember) ein. Demnach hat die Dienstnehmerin beginnend im Jänner 2009 ein Monatsgehalt von 344,71 Euro netto bezogen, dass sich bis Dezember 2009 auf 350, 55 Euro gesteigert hat.
3.4. Das Vorbringen des Bw ist glaubhaft, schlüssig, nachvollziehbar und deckt sich mit den wesentlichen Sachverhaltselementen. Bereits im Zuge der Kontrolle hat die Dienstnehmerin auf ihr Nettoeinkommen von 350 Euro hingewiesen. Im Zuge des ergänzenden Ermittlungsverfahrens hat sich diese Angabe nach Einsichtnahme in die Lohnauszahlungsbelege bestätigt. Dass somit den rechnerischen Überlegungen der Amtspartei, die auf einer hochgerechneten Stundenannahme basieren, nicht zu folgen war, ergibt sich nicht nur aus der Vorlage der eindeutigen Belege sondern auch daraus, dass die Dienstnehmerin entsprechend der vertraglichen Vereinbarung nicht 12 Wochenstunden zu leisten hatte, sondern nur 11,25 bis 11,50 Stunden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.
Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind jedoch geringfügig beschäftigte Personen nach § 5 Abs. 2 ASVG in der Regel ausgenommen. Nach der letztgenannten Bestimmung galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis dann als geringfügig, wenn es für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit und pro Kalendermonat kein höheres Entgelt als 357,74 Euro vereinbart war.
Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.
Nach § 33 Abs. 2 gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
4.2. Unstrittig ist, dass die im Zuge der behördlichen Kontrolle am 8. Jänner 2010 angetroffene x im vorliegenden Beherbergungsbetrieb in der Rezeption seit 22. Dezember 2005 arbeitet und seit diesem Zeitpunkt als "geringfügig beschäftigter Arbeiter laufend gemeldet" ist.
Wie in der Beweiswürdigung dargelegt, ist dem Berufungsvorbringen zu folgen und davon auszugehen, dass die Entlohnung (während des gesamten Jahres 2009 und zuletzt im Dezember 2009: 350,55 Euro) unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze von 357,74 Euro gelegen ist.
Entgegen der Ansicht der Amtspartei ist bei der Prüfung, ob die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wird, grundsätzlich nicht von einer fiktiven Entlohnung auszugehen, die auf einer Berechnung passiert, sondern ausschlaggebend ist das tatsächlich geleistete bzw zu leistende und vertraglich vereinbarte Entgelt. Im vorliegenden Fall hat die Dienstnehmerin bereits bei der Kontrolle das genaue Entgelt bekannt gegeben und bei der Umschreibung des Ausmaßes der Beschäftigung auf einen Zeitrahmen Bezug genommen, der aber entsprechend der vertraglichen Vereinbarung nicht in dem Maße auszuschöpfen ist, dass dadurch eine Überschreitung der Höchststundenzahl pro Woche stattfindet.
Indem die Dienstnehmerin diese vertraglichen Feinheiten den Kontrollorganen nicht geschildert hat, kann aber dem Bw nach einer auf diesen "groben Eckdaten" erstellten Berechnung durch die Amtspartei nicht der Vorwurf der Falschmeldung gemacht werden.
Im Hinblick auf den entscheidungsrelevanten Sachverhalt ist davon auszugehen, dass dem Bw weder zum Kontrollzeitpunkt noch für das Jahr 2009 der Vorwurf einer Falschmeldung gemacht werden kann. Nach der Aktenlage lag im Beurteilungszeitraum kein Beschäftigungsverhältnis vor, bei dem die Entlohnung die Geringfügigkeitsgrenze von 357,74 Euro überschritten hat.
Aus den genannten Gründen kann dem Bw nicht der Vorwurf gemacht werden, dass er die ihm angelastete Tat begangen hat.
Das angefochtene Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen.
5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 66 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
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