VwSen-252478/2/WEI/Mu/Ba

Linz, 12.10.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die auf die Strafhöhe beschränkte Berufung der X X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 14. April 2010, GZ SV96-19-3-2010-Bd/Fs, wegen drei Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben und anstelle der drei Geldstrafen (von insgesamt 2.190 Euro) sowie Ersatzfreiheitsstrafe (von insgesamt 336 Stunden) wird eine Geldstrafe in Höhe von 900 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 139 Stunden verhängt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 90 Euro herabgesetzt. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – 1991 – AVG; § 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

„Sie haben als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma X, X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organ folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:

Die oben angeführte Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG nachstehend angeführte Personen, als pflichtversicherte Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auf der Baustelle X, X, als Arbeiter beschäftigt.

1. X, geb. X, Tätigkeit: Verlegearbeiten von Granitplatten, beschäftigt am 26.06.2009 von 09.00 Uhr bis 14.00 Uhr und am 27.06.2009 ab 09.00 Uhr, Entlohnung: 6,00 Euro bis 7,00 Euro pro Stunde

2. X, geb. X, Tätigkeit: Verlegearbeiten von Granitplatten, beschäftigt am 26.06.2009 von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr und am 27.06.2009 ab 09.00 Uhr, Entlohnung: 6,00 Euro bis 7,00 Euro pro Stunde

3. X, geb. X, Tätigkeit: Verlegearbeiten von Granitplatten, beschäftigt am 26.06.2009 von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr und am 27.06.2009 ab 09.00 Uhr, Entlohnung: 6,00 Euro bis 7,00 Euro pro Stunde

Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl diese pflichtversicherten Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeiten erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

Dadurch erachtete die belangte Behörde drei Verwaltungsübertretungen nach dem § 111 iVm § 33 Abs 1 ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 ASVG drei Geldstrafen in Höhe von je 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden insgesamt 219 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass der Sachverhalt, das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der Bwin aufgrund der Aktenlage erwiesen sei.

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrates Linz vom 9. Oktober 2009 seien der Bwin die im Spruch angeführten Übertretungen vorgeworfen worden. In der Folge sei das Verfahren an die zuständige Behörde weitergeleitet und von dieser zu Ende geführt worden. Da die Bwin darauf nicht reagiert habe, sei das Strafverfahren ohne ihre Anhörung durchgeführt worden.

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde weiters fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

Zum Verschulden stellte die belangte Behörde fest, dass für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge und es sich im vorliegenden Fall um ein Ungehorsamsdelikt gehandelt habe. Nachdem sich die Bwin zum Tatvorwurf nicht geäußert habe, habe ihr Verschulden nicht entkräftet werden können, weshalb die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erwiesen seien.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

2. Gegen dieses der Bwin am 19 April 2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 26. April 2010 – und damit rechtzeitig persönlich bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung, mit der nur die Strafhöhe bekämpft wird.

Darin bringt die Bwin vor, dass sie die Berufungsfrist übersehen habe, weshalb sie die Einschätzung ihres monatlichen Nettoeinkommens von 2.000 Euro im Zuge des Verfahrens nicht korrigieren habe können, welches allerdings nicht so viel beträgt. Da ihre Firma in der Winterzeit ruhend gemeldet worden sei und sie diese erst wieder am 1. April in Betrieb genommen habe, zuvor aber Verluste gemacht habe, könne sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage die gegenständliche Strafe nicht bezahlen. Als Beweis dafür wurden dieser Berufung eine Saldenbilanz, eine Ruhendmeldung und eine Wiederbetriebsmeldung angeschlossen.

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Vorlageschreiben vom 7. Mai 2010 die Berufung der Bwin dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu GZ SV96-19-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs 3 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem – unstrittigen – entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Die Bwin hat im Rahmen ihres Berufungsvorbringens ein Tatsachen- und Schuldeingeständnis abgelegt. Erschwerungsgründe sind für die belangte Behörde nicht hervorgekommen. Die Erstbehörde sah sich im Rahmen ihrer Straffestsetzung bereits ohne Schuldgeständnis zur Festsetzung der Mindeststrafe veranlasst.

3.4. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

3.5. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis je angenommen Delikt eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 28 Abs 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl Nr. 218/1975, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs 3 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

4.2. Im gegenständlichen Fall hat die Bwin am 26. Juni 2009 von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr und am 27. Juni 2009 drei Personen beschäftigt, ohne diese vor Arbeitsantritt als Arbeitnehmer zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Wegen dieser Übertretung wurde über die Bwin von der belangten Behörde für jeden beschäftigten Arbeitnehmer eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 730 Euro verhängt.

Fraglich ist somit, ob – wovon die belangte Behörde ausgeht – nach dem ASVG – gleichermaßen, wie nach dem AuslBG – je nicht gemeldeter Personen ein Delikt anzunehmen ist oder die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen ein Delikt bildet und die Anzahl der Beschäftigten im Rahmen der Strafhöhe berücksichtigt werden muss.

Nach § 111 Abs 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG Meldungen oder Anzeigen (jeweils Mehrzahl) nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Im Abs 2 dieser Bestimmung ist normiert, dass die Ordnungswidrigkeit (Einzahl) nach Abs 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist und zwar, mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro. Eine Wortinterpretation dieser Bestimmung legt es somit - indem von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ in der Mehrzahl gesprochen wird, die allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden – nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.

Eine dem AuslBG vergleichbare Regelung, wonach eine Bestrafung für jeden beschäftigten Ausländer vorgesehen ist – diese Regelung im AuslBG erfolgte gerade in der Absicht, hier eine Mehrfachbestrafung festzulegen (siehe Regierungsvorlage 449 BlgNR. XVII. GP, S. 15) –, findet sich in der Strafbestimmung des § 111 Abs 1 und 2 ASVG nicht. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl dazu 77 BlgNR., XXIII. GP, S. 4) ergibt sich nicht, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (in diesem Sinn auch die teleologische Argumentation von Franz Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008, S. 8).

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Ergebnis, dass es sich im gegenständlichen Fall bloß um eine Ordnungswidrigkeit handelt, womit das von der Erstbehörde bestimmte Strafausmaß korrigiert werden muss.

4.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuchs – StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat grundsätzlich die Mindeststrafe angenommen. Allerdings ist die bisherige Unbescholtenheit der Bwin (nach dem Ausweis des vorgelegten Aktes) nicht als strafmildernd in die Strafbemessung einbezogen worden. Berücksichtigt man mildernd die bisherige Unbescholtenheit der Bwin sowie ihr nunmehriges reuiges Verhalten, so ist trotz des erschwerend zu wertenden Umstandes, dass drei Personen nicht angemeldet wurden, die nunmehr festgesetzte Strafe von 900 Euro tat- und schuldangemessen.

§ 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) kann im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gebracht werden, zumal das Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe iSd Gesetzesbestimmung darstellt (vgl. u.a. VwGH 2000/03/0046 v. 20.9.2000) und auch bei den genannten mildernden Umständen von keinem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber dem Erschwerungsgrund auszugehen ist.

Da bei der Nichtanmeldung zur Pflichtversicherung von Arbeitskräften der zu erwartende Schaden für das Sozialversicherungssystem nicht unbedeutend ist, mangelt es zumindest schon an einer der kumulativen Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) für ein Absehen von der Strafe gem. § 21 Abs 1 VStG.

4.4. Es war daher der Berufung Folge zu geben und anstelle der verhängten drei Geldstrafen eine Geldstrafe in Höhe von 900 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 139 Stunden) festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG auf insgesamt 90 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

Rechtssatz:

VwSen-252478/2/WEI/Mu/Ba vom 12. Oktober 2010:

wie VwSen-252147/Wei/Mu vom 27. Oktober 2009