VwSen-252295/7/Kü/Ba

II.     Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:  § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 9. Novem­ber 2009, SV96-58-2008, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 84 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben bei Arbeiten (Aufbringen von Wärmedämmung an der Außenfassade) an Ihrem Haus in X, X, die Ausländer (rumän.StA):

1.     X, geb X,

seit 16.3.2007 mit HWS gemeldet: X, und

2.     dessen Sohn - X, geb X, in Ö. polizeilich nicht gemeldet, wh X,

zumindest am 24.6.2008, bis gegen 09:05 Uhr (Eintreffen der Beamten der Polizeiinspektion X), beschäftigt, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Nie­derlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Dauer­aufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis dem gesamten Inhalt nach angefochten wird und als Berufungsgründe die Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht werden.

Begründend wurde ausgeführt, dass nach Feststellungen der Erstbehörde an der Außenfassade des Hauses X, von den Zeugen X X, X X sowie X Fassadenarbeiten durchgeführt worden seien. Wie sich aus dem abgeführten Beweisverfahren ergeben habe, seien sämtliche Beteiligten Mieter der gegenständlichen Wohnung.

Aufgrund des Bauzustandes des gegenständlichen Hauses sei mit den Zeugen X X und X X vereinbart worden, dass sie derzeit keinen Mietzins zu bezahlen sondern lediglich die Betriebskosten zu entrichten hätten.

Tatsächlich sei die Auftragserteilung nicht durch den Bw erfolgt, sondern habe er es den Zeugen anheim gestellt, die Arbeiten durchzuführen und habe er das Material sowie die Werkzeuge dazu zur Verfügung gestellt. Die Durchführung dieser Arbeiten habe dem Eigeninteresse der Mieter entsprochen, welche – wie sich aus dem abgeführten Beweisverfahren ergebe – die Betriebskosten selbst bezahlt hätten und die durchgeführten Arbeiten, nämlich Wärmedämmung, in ihrem Eigeninteresse gelegen seien, da sie hierdurch Heizkosten sparen könnten.

Das von der Erstbehörde angenommene Synallagma liege nicht vor, da er die Zeugen X und X zu den gleichen Bedingungen im Haus hätte wohnen lassen, wenn sie diese Arbeiten nicht durchgeführt hätten. Es sei bei richtiger rechtlicher Beurteilung davon auszugehen, dass es sich um keine Arbeiten im Sinne des § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz gehandelt habe, sondern vielmehr um im Eigeninteresse der Mieter liegende Arbeiten, weil sie durch die durchgeführten Arbeiten die sie treffenden Heizkosten reduzieren hätten können. Der Rechtsgrund für die Arbeiten liege daher nicht in einem arbeit­nehmerähnlichen Verhältnis begründet, sondern im Mietverhältnis und seien die Arbeitsleistungen ausschließlich zur Verbesserung des Mietgegenstandes, nämlich um durch die Wärmedämmung eine Kostenersparnis zu erreichen, erfolgt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 16.11.2009 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 7. Juli 2010, an welcher der Vertreter des Bw und ein Vertreter der Finanzverwal­tung teilgenommen haben.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist Eigentümer des Wohnhauses X, X. Am 19.4.2007 wurde zwischen dem Bw und dem rumänischen Staatsangehöri­gen X X ein Mietvertrag abgeschlossen. Mietgegenstand war die Wohnung Nr. X im genannten Haus, bestehend aus Wohnschlafraum, Küche, WC und Bad mit einer Nutzfläche von 50 m². Das Mietverhältnis wurde auf die Dauer von drei Jahren, beginnend ab 1.5.2007, abgeschlossen.

Im Punkt 4. des Mietvertrages ist zum Mietzins Folgendes festgehalten:

"Der Mietzins wird nicht in einem Geldbetrag festgelegt. Der Mieter verpflichtet sich auf freiwilliger Basis soweit es ihm möglich ist oder er es will, den Miet­gegenstand und die für diesen bestimmten Zu- und Ableitungen, Einrichtungen und Geräte, insbesondere die Wasser-, Abwasser-, Elektro- und Gasleitungen, Fassade, die Heizungs- und sanitären Anlagen sowie die Antennenanlage zu warten, instandzuhalten und teilweise zu sanieren.

Er ist zur Einhaltungspflicht betreff Mietzins nicht gezwungen."

Hinsichtlich der Betriebskosten wurde festgelegt, dass diese vom Mieter selber zu tragen sind.

Durch Anzeige der Polizeiinspektion X vom 24.6.2008 wurde dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck zur Kenntnis gebracht, dass an diesem Tag die rumänischen Staatsangehörigen X X und X X, der Sohn von Herrn X, am Haus X in X Abdämmarbeiten an der Außenfassade durchgeführt haben. Die notwendigen Materialien und Werkzeuge zur Durchführung dieser Arbeiten waren im Keller des Hauses vorhanden.

In der Folge wurden die beiden rumänischen Staatsangehörigen von Organen des Finanzamtes einvernommen und gaben beide Personen an, dass sie in naher Zukunft einer Erwerbstätigkeit in Österreich nachgehen wollen und deshalb bereits Gewerbescheine beantragt haben. Herr X X konnte den mit 26. März 2007 datierten Gewerbeschein für das Gewerbe "Anbringen von recyceltem Styropor auf die Rohdecke" vorweisen. Die beiden hat sich auch zur Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft angemeldet. Im Zentralen Melderegister scheinen beide unter der Adresse X, X, auf.

Die beiden Ausländer gaben gegenüber den Polizeibeamten bei der Kontrolle am 24.6.2008 an, dass sie im Haus wohnen würden und deswegen bei der Gebäudesanierung kostenlos helfen.

Im Zuge seiner Einvernahme vor dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck gab Herr X X bezüglich der Mietkosten an, dass er keinen geldwertigen Mietzins an den Vermieter zu zahlen habe, er jedoch vertraglich verpflichtet ist, diverse Reparaturen am Bauobjekt (z.B. Arbeiten an der Fassade, Isolierarbeiten etc.) durchzuführen und die Betriebskosten (Strom, Wasser) selbst zu tragen hat. Weiters gab er an, dass das Werkzeug und das für die Arbeiten benötigte Material in einem Kellerraum im Miethaus vorhanden war.

Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten von den beiden angetroffenen Ausländern nicht vorgelegt werden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Mietvertrag vom 19.4.2007 sowie dem Vorbringen des Bw in der Berufung, wonach er es den Zeugen freigestellt hat, Arbeiten durchzuführen und er das Material sowie die Werkzeuge dafür zur Verfügung gestellt hat. Ob vom Bw ein konkreter Auftrag zur Durchführung der Fassadendämmarbeiten erteilt wurde oder nicht – was vom Bw bestritten wird – kann insofern dahingestellt bleiben, da sich bereits aus Punkt 4. des Mietvertrages ergibt, dass sich der Mieter verpflichtet, Wartungs-, Instandhaltungs- und Sanierungsarbeiten zu erbringen und der Mietzins nicht in einem Geldbetrag festgelegt ist. Diese Vereinbarung kann nur so verstanden werden, dass der Mieter solange keinen Mietzins zu bezahlen hat, solange er die genannten Arbeiten am Mietobjekt durchführt. Während dieser Zeit hat der Mieter nur die Betriebskosten zu bezahlen. Der Mietzins wird ihm als Gegen­leistung für seine Arbeitsleistungen am Mietobjekt gestundet.

Festzuhalten ist, dass dieser Sachverhalt dem Grunde nach vom Bw auch nicht bestritten wurde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (z.B. VwGH vom 18.5.2010, Zl. 2008/09/0363) ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

Unbestritten ist, dass die beiden rumänischen Staatsangehörigen Fassaden­dämmarbeiten am Objekt X in X, welches im Eigentum des Bw steht, am 24.6.2008 durchgeführt haben. Die Materialien für diese Fassaden­dämmarbeiten sowie die Werkzeuge waren im Keller des Hauses vorhanden. Grundlage für die Arbeiten der beiden Ausländer an der Fassade bildet der Mietvertrag vom 19.4.2007, in welchem sich Herr X X als Mieter der Wohnung Nr. X im genannten Objekt dazu verpflichtet, Wartungs-, Instand­haltungs- und Sanierungsarbeiten auch an der Fassade durchzuführen. Im Gegenzug für diese Arbeiten war vereinbart, dass kein Mietzins innerhalb der Geltungsdauer des Mietvertrages von drei Jahren zu bezahlen ist sondern vom Mieter nur die Betriebskosten zu tragen sind.

Aufgrund des Umstandes, dass das gegenständliche Wohnhaus im Eigentum des Bw steht, kamen die von den ausländischen Staatsangehörigen durchgeführten Fassadendämmarbeiten ausschließlich dem Bw zugute. Der Bw kann insofern als Organisator der Arbeiten angesehen werden, da einerseits die Mietvereinbarung genau auf derartige Arbeiten abstellt, andererseits auch die notwendigen Materialien und Werkzeuge dazu im Keller des Gebäudes aufbewahrt gewesen sind. Durch die Arbeiten der beiden Ausländer an der Fassade ist der wirtschaftliche Wert des Hauses des Bw erhöht worden, zumal der sanierte Zustand des Hauses gewährleistet, dass auch nach Ende des Mietverhältnisses mit dem Ausländer vom Bw weitere Einnahmen mit einer neuerlichen Vermietung erzielbar sind. Die Gegenleistung des Bw für die von den Ausländern durchge­führten Arbeiten besteht in der Erlassung des Mietzinses für die Dauer des Miet­verhältnisses von drei Jahren. Die beiden Ausländer haben daher Sanierungs­arbeiten am Haus des Bw gegen Entgelt (Anrechnung auf die Miete) zu erbringen. Die Arbeitsleistungen von den ausländischen Staatsangehörigen wurden daher nicht unentgeltlich erbracht. Die Beurteilung des konkreten Sach­verhaltes in Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes führt zu dem Ergebnis, dass von den beiden Ausländern Tätigkeiten erbracht wurden, bei denen es sich einerseits um einfache manipulative Tätigkeiten handelt, die typischerweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, andererseits bereits bei Abschluss des Mietvertrages gerade auf diese von den Ausländern durchgeführten Sanierungsarbeiten abgestellt wurde, um am Objekt notwendige Arbeiten, die schlussendlich dem Bw als Hauseigen­tümer zugute kommen, auf kostengünstige Art und Weise zu erledigen. Insgesamt geht daher der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass im gegenständlichen Fall eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG stattgefunden hat. Zumal arbeitsrechtliche Papiere für die Tätigkeiten der beiden Ausländer nicht vorgelegen sind, ist die Beschäftigung der Ausländer entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt und daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bw in objektiver Hinsicht anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehören zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist.

Insofern der Bw meint – erstmalig durch den Rechtsvertreter im Zuge der mündlichen Verhandlung ohne nähere Begründung eingewendet – einem entschuldigenden Rechtsirrtum unterlegen gewesen zu sein, ist ihm entgegen zu halten, dass eine irrige Gesetzesauslegung bzw. Missdeutung gesetzlicher Inhalte nur unter der Voraussetzung ein zu entschuldigender Rechtsirrtum ist, dass nach dem ganzen Verhalten des Beschuldigten angenommen werden muss, dass sie unverschuldet war, und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Der VwGH geht davon aus, dass auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt ist, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Einem Vermieter, der mit einem Ausländer ein Mietverhältnis abschließt, dessen Inhalt auch eine Verpflichtung zu Sanierungsarbeiten enthält, ist grundsätzlich zuzumuten sich in diesem Fall mit den gesetzlichen Vorschriften vertraut zu machen oder zumindest hierüber bei der zuständigen Stelle entsprechende Auskünfte einzuholen. Zumindest hätten dem Bw Zweifel kommen müssen, ob die Heranziehung der Ausländer zu Sanierungsarbeiten an seinem Objekt nicht der Bewilligungspflicht unterliegt. Wenn der Bw die Einholung von Erkundigungen unterlassen hat - im konkreten Fall wurde die Einholung von Erkundigungen nie behauptet - vermag die Unkenntnis der Vorschriften des AuslBG bzw. die falsche Auslegung dieser Vorschriften den Bw nicht von seiner Schuld zu entlasten. Dem Bw ist daher keinem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen, weshalb ihm die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat Geldstrafen von jeweils 1.000 Euro festgelegt, welche 10% der vorgesehenen Höchststrafe (10.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit jeweils 84 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 10 % (konkret 25 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger