Linz, 13.10.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.7.2010, Ge96-28-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 29.9.2010, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochten Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nach dem Ausdruck „Diskothek“ der Ausdruck „x“ zu ergänzen ist, die Wortfolge „und 1 Cola-Rum“ zu streichen ist und die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44a Z2 VStG um die Zitierung „in Verbindung mit § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001“ zu ergänzen ist.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.7.2010, Ge96-28-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 114 und § 367a GewO 1994 verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH (Gastgewerbe in der Betriebsart „Diskothek“ im Standort x) zu verantworten hat, wie aus der Anzeige der Polizeiinspektion Bad Zell vom 19.4.2010, GZ: A1/2709/01/2010, hervorgeht, dass in der Nacht vom 17.4.2010 auf den 18.4.2010 bis längstens 02.58 Uhr in der Diskothek in x, an den bereits alkoholisierten Jugendlichen x, geb. am x, Alkohol im übermäßigen Ausmaß sowie gebrannte alkoholische Getränke in Form von Mischgetränken ausgeschenkt wurde, nämlich zumindest fünf Halbe Bier und ein Cola-Rum, sodass ein durchgeführter Alkotest einen Wert von 0,92 mg/l (Atemluft) ergab, obwohl es Gewerbetreibenden untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendliche dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Dieser Jugendliche war zu diesem Zeitpunkt 17 Jahre alt, wobei der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken für ihn (ab dem vollendeten 16. Lebensjahr) nach § 8 Abs.1 des Oö. Jugendschutzgesetzes 2001 verboten war.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass sämtliche im Betrieb arbeitenden Kellner unterwiesen seien, an Jugendliche und Betrunkene keinen Alkohol auszuschenken und dies mit dem Dienstvertrag im Wege der Einstellung auch von den Kellnern unterfertigt werde. Es sei auch durch Eingangskontrollen dafür Sorge getragen, dass nur über 18 Jährige der Erwerb von Spirituosen möglich sei, nämlich durch Vorweisen eines Ausweises. Es wird ein farbiges Band verteilt, wobei die Farbe täglich wechselt und auch der Lokalname aufgedruckt sei. Dies könne auch von Jugendlichen bestätigt werden. Das eingerichtete Kontrollsystem funktioniere und werde vom Bw als Geschäftsführer sowie von dem vor Ort zuständigen Herrn X kontrolliert. Weder vom Bw noch von den Kellnern sei aber – abgesehen von einer sichtbaren Alkoholisierung – überprüfbar, wie viel ein Gast bereits konsumiert habe bzw. welchen Promillegehalt Alkohol er im Blut bei der Bestellung aufweise. Bei offensichtlicher Alkoholisierung werde kein weiterer Alkohol ausgeschenkt. Auch sei nicht kontrollierbar, ob bereits vor dem Lokalbesuch konsumiert worden sei oder ob ein anderer, nicht alkoholisierter Gast Getränke für ihn bereitstelle. Es treffe daher den Bw keinerlei Verschulden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die Anzeige und die bereits durchgeführten Zeugeneinvernahmen, sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentliche mündlichen Verhandlung am 29.9.2010, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die belangte Behörde ist nicht erschienen. Weiters wurden die Zeugen X, X und X geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Im Objekt x, befinden sich mehrere Lokale, nämlich die Diskothek X, die von der x GmbH betrieben wird, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Bw ist. Weiters wird in diesem Gebäude noch eine Gaststube mit Kegelbahn, ein Imbissstand und die Diskothek „x“ betrieben. Alle diese Lokale werden von der x KEG betrieben. Die Familie x ist auch Hauseigentümer. Das Objekt wird über einen Haupteingang betreten und es gibt dann vom Vorraum aus gesonderte Eingänge in die verschiedenen Betriebe. Zur Gaststube gibt es noch einen gesonderten Eingang.
Die Alterskontrolle im Hinblick auf die Diskothek X wird dergestalt durchgeführt, dass im Vorraum ein Securitydienst eingerichtet ist, welcher die Alterskontrolle durchführt. Es werden Ausweise von den Jugendlichen verlangt und Jugendliche unter 16 Jahren wieder weggeschickt. Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren bekommen einen Stempel auf die Hand, welcher auch die Buchstaben „X“ aufweist. Jugendliche über 18 Jahre bekommen ein farbiges Band, welches täglich wechselt. Auf dem Band ist direkt der Name des Lokales vermerkt. Diese Alterskontrolle wird nur hinsichtlich des Lokales X durchgeführt. Hinsichtlich der übrigen Lokale erfolgt keine Alterskontrolle. Von der Halle aus kann direkt die Diskothek X betreten werden. Nur Leute mit Band oder Stempel werden eingelassen. Die Kellner im Lokal X kontrollieren das Alter nicht mehr. Es wird von den Kellnern lediglich darauf geschaut, ob der Gast einen Stempel oder ein Band hat.
Im Lokal X sind ständig 12 Kellner beschäftigt. Herr X ist Teilhaber der x GmbH und für den Betrieb im X zuständig. Wenn das Lokal geöffnet ist, ist er stets im Lokal anwesend. Bei Arbeitsantritt werden die Kellner angewiesen, dass Personen unter 18 Jahren keine Mixgetränke, Cocktails und stark alkoholische Getränke bekommen, sondern nur Bier, Wein und Kiwispritzer (Weinmixgetränk). Dies müssen die Kellner auch unterschreiben. Auch findet täglich 15 Minuten vor Öffnung eine Besprechung mit den Kellnern statt und werden diese auf die Einhaltung des Alkoholkonsums bei Jugendlichen hingewiesen. Die Kellner werden von Herrn X kontrolliert und kontrollieren sie sich auch gegenseitig, indem sie sich informieren, wenn ein Gast offensichtlich betrunken ist.
In der Nacht vom 17.4. auf den 18.4.2010 besuchte X, geb. x, welcher zu diesem Zeitpunkt 17 Jahre alt war, das Lokal X. Er wurde auch beim Eingang kontrolliert und musste seinen Ausweis herzeigen und er bekam eine Markierung für Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren, nämlich einen Stempel mit den Buchstaben „x“ auf die Hand. Er hat zumindest fünf Halbe Bier konsumiert, wobei das meiste im Lokal X konsumiert wurde. Das Getränk hat er an der Bar bestellt, bezahlt und anstandslos vom Kellner bekommen. Der Kellner hat das Alter nicht mehr kontrolliert, sondern hat nur auf den Stempel geachtet. Der Jugendliche X hat auch das im Objekt befindliche Lokal „x“ besucht und nach seiner Erinnerung das letzte Getränk, nämlich ein Cola-Rum, dort bestellt und konsumiert. Das Bier im Lokal X hat der Jugendliche an der Bar selber bestellt und auch gleich an der Bar bezahlt. Zum Kontrollzeitpunkt am 18.4.2010 um ca. 02.58 Uhr war der Jugendliche schon sehr stark alkoholisiert. Er hat trotzdem im Lokal „x“ das Getränk bekommen, es wurde dann aber beim Lokal „x“ zugesperrt. Die fünf oder sechs Halbe Bier hat sich der Jugendliche zum Teil selber geholt, zum Teil wurde das Bier von Freunden, die 17 bzw. 16 Jahre, einige auch über 18 Jahre alt waren, geholt. Beim Getränke holen haben sich die Freunde abgewechselt.
Hinsichtlich des übermäßigen Alkoholkonsums wurde gegen den Jugendlichen X ein Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt und hat dieser die verhängte Verwaltungsstrafe bezahlt.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die bereits vorliegenden Einvernahmen vor der Bezirkshauptmannschaft, insbesondere aber auch auf die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Die Zeugen wirkten glaubwürdig und bestehen keine Zweifel an der wahrheitsgemäßen Aussage. Die Aussagen konnten daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367a Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. In diesen Fällen haben die Gastgewerbetreibenden an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf dieses Verbot hingewiesen wird.
Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.
5.2. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes, welcher auch vom Bw im Wesentlichen nicht bestritten wird, wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Der Jugendliche X hatte das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet, es wurden ihm von den Kellnern des Lokales X einige Halbe Bier ausgeschenkt, sodass der Jugendliche insgesamt fünf bis sechs halbe Liter Bier konsumiert hatte. Diese Menge ist für einen 17-jährigen Jugendlichen übermäßig. Er wies daher auch bei der Kontrolle einen Alkoholgehalt von 0,92 mg/l Atemluft auf. Auch wenn das letzte konsumierte Getränk, ein Cola-Rum nach den Angaben des Jugendlichen nicht Im Lokal X sondern in der Diskothek „x“ konsumiert wurde, so ist auch ohne dieses letzte Getränk der Alkoholkonsum als übermäßig zu bezeichnen. Auch unter dem Aspekt, dass sich der Jugendliche nicht sämtliche Getränke selbst an der Bar bestellt und bezahlt hat, sondern abwechselnd auch andere Jugendliche die Getränke beschafften, wobei zu berücksichtigen ist, dass von den anderen Freunden ebenfalls einige das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, so ist dennoch der Jugendliche X auch zu den Kellnern an die Bar gekommen, um sich Bier zu beschaffen und hätte daher ein Kellner, der stets mit dem Ausschank von Getränken an Jugendlichen konfrontiert ist, bemerken müssen, dass der Jugendliche übermäßig alkoholisiert ist. Der Konsum von 3 l Bier durch einen Jugendlichen ist jedenfalls einem erwachsenen Menschen, insbesondere jedoch einem Kellner mit entsprechender Berufs- und Lebenserfahrung leicht erkennbar bzw. hätte der Alkoholisierungsgrad des Jugendlichen jedenfalls auffallen müssen. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung, nämlich dass von den Kellnern an Jugendliche unter 18 Jahren übermäßig Alkohol ausgeschenkt wird, erfüllt.
Als gewerberechtlicher Geschäftsführer hat der Bw das Verhalten auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
5.3. Der Bw hat die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.
Wenn sich der Bw damit verantwortet, dass zu Dienstbeginn das Personal unterrichtet und angewiesen wird, auf die Einhaltung des Alkoholkonsums an Jugendliche zu achten und an Jugendliche unter 18 Jahren keine Mixgetränke, Cocktails und stark alkoholische Getränke zu verabreichen, und dies auch vom Verantwortlichen des Lokales, Herrn X, kontrolliert wird, so reicht dies für eine Entlastung nicht aus. Weiters reicht es für die Entlastung auch nicht aus, dass am Eingang die Jugendlichen kontrolliert werden und mit Bändchen bzw. Stempel versehen werden. Vielmehr wäre es erforderlich gewesen, dass der Bw geeignete Maßnahmen vorbringt und unter Beweis stellt, dass auch seine Anordnungen tatsächlich eingehalten werden. Insbesondere hat der Bw nicht vorgebracht und auch nicht nachgewiesen, dass er selbst die Einhaltung der Anweisungen kontrolliert bzw. Kontrollen durchführt. So gibt er selbst an, dass er im Lokal nicht anwesend ist. Auch wird vom Bw nicht weiter ausgeführt, wie er seinerseits den für den Betrieb verantwortlichen Herrn X bzw. die Kellner über die Einhaltung der Anordnungen kontrolliert. Auch enthält die Berufung und das Vorbringen des Bw keine Ausführungen darüber, welche Maßnahmen er getroffen hat, dass den mit Stempel oder Bändchen gekennzeichneten Jugendlichen von den einzelnen Kellnern dann nicht der übermäßige Alkoholkonsum ermöglicht wird, indem auch noch an stark alkoholisierte Jugendliche weiterhin alkoholische Getränke ausgeschenkt werden.
Das Argument, dass die Kellner den Jugendlichen nicht anmerken, dass diese schon vor dem Lokalbesuch alkoholische Getränke konsumiert haben bzw. wie viel alkoholische Getränke sie im Lokal selbst konsumiert haben, zieht insofern nicht, als es nicht der Lebenserfahrung entspricht, wenn Kellner einer Bar bzw. Diskothek, die jeden Tag Jugendliche bewirten und an Jugendliche alkoholische Getränke ausschenken, deren Alkoholisierungsgrad nicht erkennen. Vielmehr gehört es zur Berufserfahrung, entsprechende Anzeichen bei den Gästen zu bemerken. Der Bw hat daher nicht alle Maßnahmen getroffen, die die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften aus gutem Grund erwarten lassen.
Es ist daher dem Bw mit seinem Vorbringen nicht gelungen, sich von seinem Verschulden zu befreien.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG, welcher auch gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren gilt, in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat ihrer Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder zugrunde gelegt. Erschwerend hat sie einschlägige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen gewertet, mildernd den Umstand, dass ein Kontrollsystem mit Kennzeichnungsbändern je nach Alter eingeführt wurde.
Gerade im Hinblick auf den besonderen Schutzzweck der Norm, nämlich dass Jugendliche besonders schützenswert sind und mit diesen Schutzbestimmungen betreffend den Alkoholkonsum das Leben und die Gesundheit der Jugendlichen geschützt werden sollen, wurde in besonderem Maße der Unrechtsgehalt der Tat erfüllt und wurden genau jene Gefährdungen herbeigeführt, die die gesetzlichen Bestimmungen hintanhalten sollen. Da nicht im ausreichenden Maße bzw. letztendlich hinsichtlich eines übermäßigen Alkoholkonsums ausreichende Kontrollen durchgeführt wurden, war eine Sorgfaltsverletzung im Rahmen des Verschuldens des Bw gegeben und musste dieses Verschulden auch bei der Strafbemessung berücksichtigt werden. Im Übrigen wurden die persönlichen Verhältnisse der Strafbemessung zugrunde gelegt. In Anbetracht der von der Behörde aufgezeigten Strafbemessungsgründe kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen ist. Vielmehr beträgt die verhängte Geldstrafe einen Geldbetrag, der nur unwesentlich über der gesetzlichen Mindeststrafe von 180 Euro gelegen ist. Der Strafbetrag ist im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegen und daher nicht überhöht. Vielmehr ist die festgelegte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst.
Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG liegen nicht vor, weil kein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe festzustellen war. Auch war nicht von Geringfügigkeit des Verschuldens auszugehen, weil das Tatverhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es sind daher die Voraussetzungen nach § 21 VStG nicht erfüllt.
5.5. Die Spruchberichtigung war zu einer Klarstellung des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses erforderlich.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: übermäßiger Alkoholkonsum, Verschulden
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 25.01.2011, Zl.: 2010/04/0131 bis 0132-3
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