Linz, 12.10.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 9.8.2010, Ge96-153-14-2009-Bd/Pe, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 23.9.2010, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG „§ 130 Abs.5 Einleitung ASchG“ zu lauten hat.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von insgesamt 200 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 9.8.2010, Ge96-153-14-2009-Bd/Pe, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) in zwei Fällen je eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen jeweils einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs.5 Z1 iVm § 118 Abs.3 ASchG sowie § 58 Abs.5 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x Ges.m.b.H. in x, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, dass im Zuge einer am 28.10.2009 von einem Organ des Arbeitsinspektorates Linz auf der Baustelle x, Aufstockung des Lehrgebäudes x, festgestellt wurde, dass am genannten Tag die Bestimmungen der BauV nicht eingehalten worden sind.
Am 28.10.2009 waren zwei Arbeitnehmer der oben angeführten Firma, und zwar
1. Herr x und
2. Herr x
auf dem im Innenhof des Gebäudes aufgestellten Arbeitsgerüst in einer Höhe von 6,0 m beschäftigt, wobei der Abstand zwischen dem Gerüstbelag und dem eingerüsteten Objekt ca. 55 cm betrug und keine Wehren auf der dem eingerüsteten Objekt zugewandten Seite des Gerüstes, im Arbeitsbereich der Arbeitnehmer, angebracht waren.
Dies stellt eine Übertretung des § 58 Abs.5 BauV dar, wonach auf Gerüsten, von denen aus oder auf denen Arbeiten durchgeführt werden, Wehren anzubringen sind, wenn der Abstand zwischen Gerüstbelag und dem den eingerüsteten Objekt bei reich gegliederten Fassaden sowie bei Vormauerungen und ähnlichen Arbeiten, bei denen mit dem Anbringen einer Wandverkleidung der Abstand zwischen Gerüstbelag und eingerüstetem Objekt um mindestens 10 cm verringert wird, mehr als 40 cm beträgt. Dies traf im gegenständlichen Fall zu, da in weiterer Folge eine vorgehängte Aluminiumkonstruktion auf die Fassade angebracht wurde.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Arbeitnehmer mit Sicherheitsgurten gesichert waren und niemals Absturzgefahr bestanden hätte. Die Monteure seien in jedem Fall entweder durch den Individualschutz oder durch Gurte gesichert gewesen. Der für die Baustelle zuständige Baukoordinator habe am gleichen Tag das Gerüst für ordnungsgemäß befunden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Monteure nicht umgehend vom Arbeitsinspektor auf die Absturzgefahr hingewiesen worden seien.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentliche mündlichen Verhandlung am 23.9.2010, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Das zuständige Arbeitsinspektorat hat teilgenommen. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Der Bw ist unentschuldigt nicht erschienen. Weiters wurde der Zeuge x vom Arbeitsinspektorat Linz geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass am 28.10.2009 bei einer Baustellenbegehung durch ein Organ des Arbeitsinspektorates Linz an der Baustelle in x, Aufstockung des Lehrgebäudes x, zwei namentlich genannte Arbeitnehmer der Firma x Ges.m.b.H. mit Sitz in x auf einem im Innenhof des Gebäudes aufgestellten Arbeitsgerüstes in Höhe von 6,0 m mit dem Anbringen der neuen Fassade beschäftigt waren. Der Abstand zwischen dem Gerüstbelag und dem eingerüsteten Objekt betrug ca. 55 cm. Dieser Abstand wurde vom Arbeitsinspektor gemessen. Zu diesem Zeitpunkt hatten beide Arbeitnehmer keinerlei Sicherheitsausrüstung verwendet. Lediglich eine Etage unter derjenigen, unter der gearbeitet wurde, war ein Seil vorhanden. Der Arbeitsinspektor hat auch vom Objekt aus den Arbeitnehmern mitgeteilt, dass sie sich sichern müssten und haben ihm die Arbeitnehmer auch verständnisvoll zugenickt. Allerdings wurde bei der weiteren Begehung ein Stockwerk höher beobachtet, dass die Arbeitnehmer weiterarbeiteten, nämlich ohne Sicherheitsvorkehrungen. Ein Arbeitnehmer hatte ein Sicherheitsgeschirr an, war aber ungesichert, weil keine Verbindung zu einem Anschlagpunkt gegeben war. Daraus wurde auch vom Arbeitsinspektor geschlossen, dass die Arbeitnehmer nicht ausreichend informiert waren, wie die persönliche Schutzausrüstung zu verwenden ist. Auch waren keine Wehren auf der dem eingerüsteten Objekt zugewandten Seite des Gerüstes im Arbeitsbereich der Arbeitnehmer angebracht. Die Wehren waren großflächig wieder abmontiert, nämlich über fünf bis sechs Gerüstfelder, wobei ein Gerüstfeld etwa 2,5 m Länge aufweist. Es waren daher die Wehren nicht nur in jenem Bereich, in dem gearbeitet wurde und die Fassadenplatten zu verlegen waren, abgeräumt, sondern großflächig nicht vorhanden.
Der Bw war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht auf der Baustelle anwesend. Die Firma x wurde jedoch noch am selben Tag vom Arbeitsinspektor auf die Mängel telefonisch hingewiesen.
Vom Baustellenkoordinator wurde dem Arbeitsinspektorat mitgeteilt, dass vor Baubeginn im SiGe-Plan unter Punkt B.5.7. für Arbeiten an der Fassade ein Fassadengerüst mit innen liegenden Wehren bei Abständen über 30 cm vorgeschrieben wurde und auch an der Bestandsfassade errichtet wurde. Bei Begehungen durch den Baustellenkoordinator am 12.10. und am 27.10.2009 wurde festgestellt, dass aus arbeitstechnischen Gründen (Demontage der bestehenden Fassade) die innen liegenden Wehren teilweise vorübergehend entfernt werden mussten. Es wurde mit der Firma x vereinbart, diese Arbeiten kurzfristig unter Verwendung von Anseilschutz durchzuführen. Auch nach den Feststellungen des Arbeitsinspektorates, nämlich am 2.11.2009 war der Abstand des Gerüstbelages zur Fassade größer als 40 cm und wurde nochmals mit der Firma x vereinbart am 3.11.2009 an sämtlichen Stellen, wo der Abstand zum Mauerwerk größer als 40 cm ist, mit innen liegenden Wehren auszubauen. Am 4.11.2009 wurde im Zuge einer weiteren Begehung durch den Baustellenkoordinator festgestellt, dass das Gerüst noch nicht wie vereinbart aufgebaut war und wurde daraufhin veranlasst, die Arbeiten bis zur Beseitigung der Gerüstmängel zu unterbrechen. Die Firma x wurde aufgefordert, eine Montageanleitung gemäß BauV mit einem Vorschlag für eine kollektive Sicherungsmaßnahme zu erstellen, falls die Arbeiten nicht bei vorhandenen innen liegenden Wehren durchgeführt werden können. Entsprechend dem Baustellenbesuch vom 9.11.2009 wurden dann die Fassadenarbeiten bei innen liegenden Wehren ausgeführt.
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x Ges.m.b.H. mit dem Sitz in x.
4.2. Dieser Sachverhalt stützt sich auf die Anzeige, die zeugenschaftliche Aussage des Arbeitsinspektors sowie auf die im Akt befindlichen Baustellenprotokolle und das Schreiben des Baustellenkoordinators. An den Aussagen bestehen keine Zweifel und schenkt der Oö. Verwaltungssenat diesen Angaben Glauben.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 idF BGBl. II Nr. 13/2007, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BGBl. Nr. 340/1994, BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.
Gemäß § 58 Abs.1 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 idF BGBl. II Nr. 13/2007, sind Arbeitsgerüste Gerüste, von denen aus oder auf denen Arbeiten ausgeführt werden.
Gemäß § 58 Abs.5 BauV muss der Abstand zwischen dem Gerüstbelag und dem eingerüsteten Objekt möglichst gering sein. Auf der dem eingerüsteten Objekt zugewandten Seite des Gerüstes sind Wehren anzubringen, wenn
1. Absturzgefahr gemäß § 7 Abs.2 Z2 oder 4 besteht und
2. der Abstand zwischen Gerüstbelag und eingerüstetem Objekt
a) bei reich gegliederten Fassaden sowie bei Vormauerungen und ähnlichen Arbeiten, bei denen mit dem Anbringen einer Wandverkleidung der Abstand zwischen Gerüstbelag und eingerüstetem Objekt um mindestens 10 cm verringert wird, mehr als 40 cm oder
b) in allen sonstigen Fällen mehr als 30 cm beträgt.
5.2. Im Grunde des festgestellten und erwiesenen Sachverhaltes wurden Arbeiten, nämlich das Anbringen der Fassadenverkleidung, auf einem Arbeitsgerüst in der Höhe von 6 m von den zwei genannten Arbeitnehmern durchgeführt und betrug der Abstand zwischen dem Gerüstbelag und dem eingerüsteten Objekt ca. 55 cm, weshalb Absturzgefahr bestand und auch der maximale Abstand von 40 cm überschritten wurde. Wehren waren großflächig nicht vorhanden. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.
Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x Ges.m.b.H. hat der Bw die Tat auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
Wenn er hingegen ausführt, dass eine persönliche Schutzausrüstung zur Verfügung gestellt wurde, so hat das Beweisverfahren gezeigt, dass zwar ein Arbeitnehmer ein Sicherheitsgeschirr anhatte, allerdings nicht an einem Anschlagpunkt gesichert war. Der zweite Arbeitnehmer war zur Gänze ungesichert. Darüber hinaus war das Gerüst an der Innenseite zum Gebäude großflächig abgetragen und war daher von einer Ausnahmebestimmung, dass nur für den Teil, an dem gearbeitet wurde, eine persönliche Sicherheitsausrüstung verwendet wird, nicht gegeben.
Dies zeigt auch der Umstand, dass der Bw mehrmals vom zuständigen Baukoordinator auf den Mangel der fehlenden Wehren hingewiesen wurde und der Mangel trotz Aufmerksam-Machens nicht behoben wurde. Auch war das Anbringen von Wehren im SiGe-Plan vorgesehen.
5.3. Der Bw macht auch mangelndes Verschulden geltend, weil eine Sicherheitsausrüstung zur Verfügung gestellt wurde und die Arbeitnehmer angewiesen wurden.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.
Im Sinn dieser Judikatur reicht daher das Vorbringen des Bw nicht aus, ihn von seinem Verschulden zu befreien. Insbesondere reichen allgemeine Unterweisungen nicht aus, sondern ist auch für eine angemessene Einhaltung der Anweisungen Vorsorge zu treffen und die Einhaltung der Anweisungen zu kontrollieren. Darüber hinaus ist dem Bw auch entgegenzuhalten, dass konkret die Wehren nicht angebracht waren, trotz Aufforderung durch den Baukoordinator dieser Mangel nicht gleich behoben wurde, Arbeiten fortgesetzt wurden und erst über weitere Bemängelung durch den Baukoordinator und die Einstellung der Arbeiten durch die örtliche Bauaufsicht entsprechende Maßnahmen getroffen wurden.
Dies zeigt, dass zumindest Unachtsamkeit und Sorglosigkeit seitens des Bw vorgelegen war. Im Übrigen war nicht für alle Arbeitnehmer eine persönliche Schutzausrüstung auf der Baustelle vorhanden. Auch waren keine Anschlagpunkte vorgesehen, sodass die Verwendung des Sicherheitsgürtels nicht ausreichend war, um einen Absturz zu vermeiden. Es waren die Arbeitnehmer auch nicht ausreichend informiert, wie die persönliche Schutzausrüstung richtig zu verwenden ist und wurde auch die Verwendung konkret nicht kontrolliert. Es war daher jedenfalls nicht im entsprechenden Ausmaß dafür Vorsorge getroffen, dass mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften angenommen werden kann. Es ist daher zumindest fahrlässiges Verhalten des Bw anzunehmen. Eine Entlastung ist ihm nicht gelungen. Es war daher auch von fahrlässiger Tatbegehung des Bw auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde wies in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses auf das Verschulden hin. Erschwerungsgründe wurden nicht gewertet. Als mildernd wurde gewertet, dass eine persönliche Schutzausrüstung zur Verfügung stand, aber über die richtige Verwendung der persönlichen Schutzausrüstung die Arbeitnehmer offensichtlich nicht informiert waren. Die persönlichen Verhältnisse wurde mit einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten zugrunde gelegt.
Auch die Berufung brachte keine geänderten Umstände für die Strafbemessung hervor und kamen auch keine geänderten Umstände im Berufungsverfahren hervor. Es konnte daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr im Rahmen der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen ist. Es konnte daher die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe je Arbeitnehmer bestätigt werden.
Ein Überwiegen der Milderungsgründe war nicht festzustellen und daher eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen. Auch liegt nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, da das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Mangels dieser Voraussetzungen war daher auch von einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht Gebrauch zu machen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: Kontrollsystem, Ausstattung des Arbeitsgerüstes
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