Linz, 20.10.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufungen 1.) der x, vertreten durch RA x, und 2.) der x, vertreten durch RA x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 28. Juli 2010, Zlen SanRB01-177-2006 und SanRB01-168-2007 (mitbeteiligte Partei: x, vertreten durch RA x), wegen der Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in x (mit voraussichtlicher Betriebsstätte in einem Geschäftslokal im Betriebsbaugebiet x "x") zu Recht erkannt:
Der Berufung der Erstbeschwerdeführerin wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zurückverwiesen wird.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 2 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 28. Juli 2010, Zlen SanRB01-177-2006 und SanRB01-168-2007, wurde der mitbeteiligten Partei auf deren Antrag hin eine Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke "mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in x , Ortschaft 'x' in einem Geschäftslokal im Gebiet x 'x'" erteilt; unter einem wurde ein inhaltlich gleichgerichtetes, allerdings auf eine andere Betriebsstätte im selben Standort lautendes Konzessionsansuchen der Erstbeschwerdeführerin abgewiesen.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die mitbeteiligte Partei bereits mit Eingabe vom 6. September 2006 um die Erteilung der in Rede stehenden Konzession angesucht habe und die Errichtung der Apotheke an der in Aussicht genommenen Betriebsstätte sowohl rechtlich möglich als auch faktisch glaubhaft sei. Dem gegenüber habe die Erstbeschwerdeführerin erst wesentlich später, nämlich mit Schriftsatz vom 24. April 2007, einen Antrag auf Konzessionserteilung gestellt. Diesen habe sie zudem (wenngleich vermutlich infolge eines Missverständnisses) wieder zurückgezogen. In der Folge habe sie dann mit Schreiben vom 27. Juli 2007 neuerlich einen weiteren Antrag für einen Standort, der weniger als 500m von jenem entfernt ist, der dem Ansuchen der mitbeteiligten Partei zu Grunde liegt, eingebracht. Da sie demnach insgesamt jedenfalls als zeitlich spätere Antragstellerin zu werten gewesen sei, sei ihr Antrag abzuweisen gewesen.
Hinsichtlich der Bedarfsfrage ergebe sich aus den diesbezüglichen Gutachten der Apothekerkammer aus den Jahren 2007 und 2009 zweifelsfrei, dass das Versorgungspotential der bereits bestehenden Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin im Falle der Neuerrichtung der von der mitbeteiligten Partei geplanten Apotheke auch weiterhin deutlich über der Mindestgrenze von 5.500 Personen, nämlich bei mindestens 6.352 Personen liegen werde.
1.2. Gegen diesen ihnen jeweils am 19. August 2010 zugestellten Bescheid richten sich die vorliegenden, jeweils am 2. September 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufungen.
1.2.1 Die Erstbeschwerdeführerin gesteht zwar zu, dass bei dem vorhandenen Versorgungspotential lediglich für eine neu zu errichtende Apotheke ein Bedarf gegeben sei. Im Zuge dieser Bedarfserhebung hätte jedoch berücksichtigt werden müssen, dass sich die bestehende Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin im Ortskern der Gemeinde x befinde, wo praktisch keine Parkmöglichkeiten bestünden. Dagegen seien am Ortsrand in letzter Zeit große Einkaufszentren entstanden, wodurch im Zentrum potentielle Konsumenten abgeworben wurden. Daher hätten im Gutachten der Apothekerkammer die über die 5.160 ständigen Einwohner des roten Polygons (Stadtzentrum) hinausgehenden 873 Einwohner des blauen (bis 4 km) und 1.448 Einwohner des gelben Polygons (über 4 km) auch nicht mehr zum künftigen Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin hinzugerechnet werden dürfen.
Außerdem hätte die Apothekerkammer nicht bloß eine repräsentative Studie, sondern vielmehr konkrete Einzelfallerhebungen durchführen müssen, weil die Verkehrs- und Infrastrukturanbindung der neu zu errichtenden Apotheke mit jener der bereits bestehenden Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin nicht zu vergleichen sei.
Schließlich sei die mitbeteiligte Partei auch nicht in der Lage gewesen, die rechtliche Verfügungsmöglichkeit über die von ihr in Aussicht genommene Betriebsstätte zweifelsfrei nachzuweisen.
Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.
1.2.2 Die Zweitbeschwerdeführerin bringt vor, dass zwischen der Gemeinde x und der Liegenschaftseigentümerin des planten Standortes am 14. Jänner 2009 ein – zudem sämtliche Rechtsnachfolger bindender – Baulandsicherungsvertrag gemäß § 16 des Oö. Raumordnungsgesetzes abgeschlossen worden sei, in dem sich die Eigentümerin dazu verpflichtet habe, die Nutzung ihres Grundstückes (u.a.) zum Betrieb einer Apotheke nicht zuzulassen. Daher stehe der mitbeteiligten Partei die ihr von der Liegenschaftseigentümerin im Jahr 2006 in Aussicht gestellte Betriebsstätte gegenwärtig nicht mehr zur Verfügung.
Zudem sei auch kein Bedarf für die beantragte Apotheke gegeben, weil dann das Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin unter 5.500 Einwohner fallen würde. In diesem Zusammenhang wird die Richtigkeit und Schlüssigkeit des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer bestritten, weil diesem nicht zu entnehmen sei, wie sich die Wohnbevölkerung der einzelnen Polygone konkret errechnet hätte und nach welchen Kriterien die einzelnen Straßenzüge den Polygonen zugeordnet wurden. Außerdem hätten die Bewohner des gelben Polygons nicht zu 22% der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin zugerechnet werden dürfen, sondern vielmehr einer Apotheke in x zugezählt werden müssen, weil jene von x aus über die Westautobahn wesentlich leichter und schneller erreichbar sei. Zudem hätten bei der Ermittlung der Polygone nur ganzjährig befahrbare Straßen herangezogen werden dürfen. Schließlich liege es auch auf der Hand, dass die Errichtung der geplanten Neuapotheke das Aussterben des Ortskerns weiter beschleunigen wird; gerade dem sollte aber durch den vorerwähnten Baulandsicherungsvertrag entgegengewirkt werden.
Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu Zlen SanRB01-177-2006 und SanRB01-168-2007; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 (Abs. 2) des Apothekengesetzes, RGBl 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: ApG), ist im Konzessionsbescheid als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.
In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass der Konzessionswerber die in Aussicht genommene Betriebsstätte glaubhaft machen muss; d.h., dass er diese nicht nur zu benennen hat, sondern dass es auch wahrscheinlich sein muss, dass er am angegebenen Ort eine Betriebsstätte errichten kann (vgl. VwGH v. 23. Oktober 1995, Zl. 95/10/0003, unter Hinweis auf VwGH v. 3. Juli 1986, Zl. 86/08/0055). Wenngleich dadurch, dass eine dementsprechende Glaubhaftmachung unterbleibt, subjektive Rechte der Inhaber von bestehenden Apotheken – wie hier: der Zweitbeschwerdeführerin – nicht beeinträchtigt werden können, weil dieser Umstand am Vorliegen oder Nichtvorliegen des i.S.d. § 10 Abs. 2 ApG zu ermittelnden Bedarfes nichts zu ändern vermag (vgl. wiederum VwGH v. 23. Oktober 1995, Zl. 95/10/0003), gilt dies offenkundig nicht in Bezug auf konkurrenzierende Konzessionswerber (wie hier: die Erstbeschwerdeführerin): Insoweit kommt es nämlich auf das Kriterium der zeitlichen Priorität der Anträge an, wobei derartige Ansuchen sämtliche gesetzlich erforderlichen Angaben – darunter insbesondere auch die Nennung der Betriebsstätte – enthalten müssen (vgl. VwGH v. 11. Juni 2001, Zl. 2000/10/0165). Zweifel daran, ob die Errichtung der Betriebsstätte an dem vom Konzessionswerber angegebenen Ort wahrscheinlich ist, müssen von diesem jedenfalls bis zum Entscheidungszeitpunkt beseitigt werden (vgl. VwGH v. 13. Oktober 2004, Zl. 2004/10/0138).
3.2. Im gegenständlichen Fall haben beide Beschwerdeführerinnen darauf hingewiesen, dass die mitbeteiligte Partei einen Standort, nämlich ein "Geschäftslokal im Betriebsbaugebiet A 1 'x'", genannt habe, hinsichtlich dessen die Errichtung einer Betriebsstätte für eine Apotheke – jedenfalls zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides – aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen gewesen sei, weil diesbezüglich ein entgegenstehender sog. "Baulandsicherungsvertrag" bestehe.
3.2.1. In § 16 Abs. 1 Z. 1 des Oö. Raumordnungsgesetzes, LGBl.Nr. 114/1993, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 102/2009 (im Folgenden: OöROG), ist als eine Maßnahme der sog. "aktiven Bodenpolitik" (§ 15 Abs. 2 OöROG) vorgesehen, dass die Gemeinde mit den Grundeigentümern privatrechtliche Vereinbarungen über die zeitgerechte und widmungsgemäße Nutzung von bestimmten Grundstücken abschließen kann.
In dem auf dieser Bestimmung basierenden Vertrag zwischen der Gemeinde x einerseits und der x Immobilien GmbH vom 14. Jänner 2009 (ONr. 45 des Aktes der belangten Behörde) wurde explizit vereinbart, dass "im Falle einer Genehmigung des (Anm: von Letzterer) eingebrachten ..... Umwidmungsantrages jedoch von einer Nutzung des Grundstückes zur Errichtung bzw. den Betrieb einer Apotheke und/oder eines Facharztzentrums Abstand genommen wird" (Hervorhebungen nicht im Original).
3.2.2. Da in der Folge eine entsprechende Planänderung (Umwidmung) auch tatsächlich, nämlich mit Wirksamkeit vom 3. April 2009 (vgl. die Mitteilung des Amtes der Oö. Landesregierung vom 8. April 2009, Zl. RO-R-302103/4-2009-Mo; ONr. 47 des Aktes der belangten Behörde) erfolgt ist, ist damit der zuvor angeführte (zunächst nur aufschiebend bedingte) Baulandsicherungsvertrag auch insoweit verbindlich geworden, als dem Eigentümer eine selbständige Nutzung bzw. eine Veräußerung oder Bestandgabe der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft an Dritte zum Zweck der Errichtung einer Betriebsstätte für eine Apotheke nunmehr offenkundig untersagt ist.
3.3. Da somit von daher besehen erhebliche Zweifel daran bestehen, ob die Errichtung der Betriebsstätte an dem von der mitbeteiligten Partei angegebenen Ort – nämlich: dem Grundstück der x GmbH – gegenwärtig noch wahrscheinlich ist, hätte die belangte Behörde diese Frage (entgegen ihrer im angefochtenen Bescheid zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht) im Sinne der oben unter 3.1. dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides zu klären gehabt. Denn unter Prioritätsgesichtspunkten besteht nach dieser Rechtsprechung in subjektives Recht der Mitkonkurrentin (hier: der Erstbeschwerdeführerin) darauf, dass die belangte Behörde das Konzessionsansuchen abweist, wenn die Antragstellerin (hier: die mitbeteiligte Partei) diese Zweifel nicht verlässlich auszuräumen vermag.
3.4. Davon ausgehend war der Berufung der Erstbeschwerdeführerin schon aus diesem Grunde gemäß § 66 Abs. 2 AVG stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und das Verfahren an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Diese wird im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, insbesondere unter zeugenschaftlicher Einvernahme der Vertragspartner der vorangeführten Baulandsicherungsvereinbarung, zu klären haben, ob die mitbeteiligte Partei zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Betriebsstätte an dem in ihrem Ansuchen vom 6. September 2006 angegebenen Ort weiterhin in rechtlich zulässiger Weise errichten kann (oder ob die Konzessionswerberin nunmehr eine andere Betriebsstätte bzw. überhaupt ein anderen Standort wählt o. Ä., was eine entsprechende Änderung ihres Antrages bedingen würde).
3.5. Insoweit, als die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin derselben Argumentation folgt, wäre diese – weil ihr nach der oben (vgl. 3.1.) dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Inhaberin einer bestehenden Apotheke ein vergleichbares subjektives Recht schon von vornherein nicht zukommt – zwar als unzulässig zurückzuweisen gewesen; im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Frage des (mangelnden) Bedarfes, könnte diese aber möglicherweise begründet gewesen sein. Da im gegenständlichen Verfahren jedoch bereits die Berufung der Erstbeschwerdeführerin zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt, bedurfte es weder somit eines formellen Abspruches über die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin (d.h.: deren teilweiser Zurückweisung) noch einer weiteren Auseinandersetzung mit deren Sachvorbringen, weil dieses selbst im Falle seines Zutreffens primär in gleicher Weise zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides geführt hätte.
3.6. Aus Gründen der Verfahrensökonomie wird darauf auch hingewiesen, dass eine entsprechende Ergänzung des Gutachtens der Apothekerkammer erforderlich wäre, wenn sich bis zum Zeitpunkt der Erlassung einer neuerlichen (Sach‑)Entscheidung durch die belangte Behörde der maßgebliche Sachverhalt in einem entscheidungswesentlichen Punkt geändert haben sollte.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. G r o f
Rechtssatz:
VwSen-590259/2/Gf/Mu und VwSen-590260/2/Gf/Mu vom 20. Oktober 2010
§ 9 Abs. 2 ApG; § 16 OöROG; § 66 Abs. 2 AVG
* Wenn sich aus einem nachträglich abgeschlossenen Baulandsicherungsvertrag gemäß § 16 Abs. 2 OöROG die Verpflichtung des Eigentümers ergibt, dass sein Grundstück nicht für den Betrieb einer Apotheke verwendet werden darf, die Konzessionswerberin dieses Grundstück aber ursprünglich als beabsichtigten Standort i.S.d. § 9 Abs. 2 ApG angegeben hat, so bestehen offenkundig ernsthafte Zweifel, ob die Errichtung der Betriebsstätte an dem von der Konzessionswerberin am angegebenen Ort wahrscheinlich ist;
* Unter Prioritätsgesichtspunkten besteht ein subjektives Recht des Mitkonkurrenten darauf, dass die belangte Behörde das Konzessionsansuchen abweist, wenn die Antragstellerin diese Zweifel nicht auszuräumen vermag;
* Insoweit, als die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin derselben Argumentation folgt, wäre diese – weil ihr nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Inhaberin einer bestehenden Apotheke ein vergleichbares subjektives Recht schon von vornherein nicht zukommt – zwar als unzulässig zurückzuweisen, im Übrigen aber möglicherweise begründet; da jedoch bereits die Berufung der Erstbeschwerdeführerin zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt, bedurfte es weder eines formellen Abspruches über die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin noch einer weiteren Auseinandersetzung mit deren Sachvorbringen, weil dieses primär in gleicher Weise die Aufhebung des angefochtenen Bescheides zum Ziel hatte.
Beachte:
Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.
VwGH vom 31. März 2011, Zl.: 2010/10/0248-2
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