VwSen-252585/24/BP/Ga

Linz, 02.11.2010

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, vertreten durch X, Rechtsanwälte X,  gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 26. August 2010, GZ.: SV96-56-2010, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. November 2010, zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird.

II.              Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 24, 45  und 51 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.

zu II.: § 65f VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 26. August 2010, GZ.: SV96-56-2010, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) verhängt, weil sie als Dienstgeberin Frau X, am 5. März 2010 und am
6. März 2010, jeweils ab 17:30 Uhr mit Kellnertätigkeiten in dem von ihr betriebenen Restaurant "X" in X, als Dienstnehmerin in einem geringfügigen Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von durchschnittlich 21,22 Euro pro Arbeitstag beschäftigt habe und hierüber, zumal ein die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG übersteigendes Entgelt nicht vereinbart und die Dienstnehmerin somit von der Vollversicherungspflicht in der Krankenversicherung nach § 4 ASVG ausgenommen und daher als geringfügig Beschäftigte (nur) im Rahmen der Unfallversicherung teilversichert gewesen sei, eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse als zuständigem Träger der Krankenversicherung, nicht rechtzeitig vor Arbeitsantritt, sondern verspätet mittels ELDA-Meldung am 27. April 2010, erstattet habe. Die Bw habe somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 2 ASVG verstoßen.

Für die belangte Behörde sei im vorliegenden Fall von einer Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen gewesen, da die in Rede stehende Beschäftigte dem gastgewerblichen Betrieb organisatorisch sowie hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit maßgeblich unterworfen und in den betrieblichen Arbeitsablauf eingebunden gewesen sei. Es habe auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Eine Beschäftigung gegen Entgelt liege schon deshalb vor, weil Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart worden sei und somit ein angemessenes, dem Kollektivvertrag für das Gastgewerbe entsprechendes, Entgelt gemäß
§ 1152 ABGB als bedungen gelte, welches für die fallweise erbrachte Tätigkeit auf Kundmachung für das Jahr 2010 unter der sogenannten Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG von höchstens 28,13 Euro pro Arbeitstag im Durchschnitt liege.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 33 Abs. 2 und 1a iVm. 7 Z. 3 lit. a  iVm. § 111 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/19955, in der Fassung des Sozialrechtsänderungsgesetzes 2007, BGBl. I Nr. 31/2007, genannt.

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen erachtet die belangte Behörde in einer ausführlichen Begründung sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als gegeben. Insbesondere führt sie zum von der Bw relevierten "familiären Zusammenhalt", aufgrund dessen ihre Schwester im Betrieb tätig gewesen sei, aus, dass bei Geschwistern, die nicht im selben Haushalt leben nur in besonderen Konstellationen von einem – den Entgeltsanspruch ausschließenden – familiären Zusammenhang gesprochen werden kann, z.B. vorübergehende Aushilfe im Krankheits- oder Unglücksfall. Hier vorliegend sei zudem weder ausdrücklich noch konkludent Unentgeltlichkeit vereinbart gewesen. Darüber hinaus gehe aus der ELDA-Meldung vom 27. April 2010 hervor, dass die Schwester der Bw für die 3 Tage mit einem Entgelt von je 21,22 Euro als geringfügig beschäftigt gemeldet gewesen sei. Von einer Unentgeltlichkeitsvereinbarung könne demnach nicht gesprochen werden. In Anwendung des § 20 VStG sieht die belangte Behörde die Höhe der verhängten Geldstrafe unter Berücksichtigung der erstmaligen Tatbegehung als angemessen.  

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Bw zH. Ihrer Rechtsvertreter am 30. August 2010 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom
6. September 2010.

Darin ficht die Bw das Straferkenntnis in vollem Umfang an und führt ua. aus, dass die Schwester der Bw nie ein Entgelt für ihre Tätigkeit gefordert habe, da es in der Familie der Bw üblich sei, sich unentgeltlich auszuhelfen. Es sei auch hier ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart worden. Die nachträgliche Meldung der Schwester bei der Sozialversicherung sei keinesfalls als Geständnis zu werten, sondern sei lediglich auf Anraten ihres Steuerberaters (unrichtigerweise) erfolgt.

Abschließend werden die Berufungsanträge gestellt:

1. Das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen,

2. in eventu aufgrund der Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der unbedeutenden Folgen der ggst. Verwaltungsübertretung es bei einer Ermahnung gemäß § 21 VStG bewenden zu lassen.

2.1. Mit Schreiben vom 21. September 2010 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Zusätzlich wurde am 2. November 2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung zur Klärung des relevanten Sachverhalts durchgeführt.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Am 5. und 6. März 2010 verrichtete die Schwester der Bw Kellnertätigkeiten im Restaurant der Bw "X" jeweils ab 17:30 Uhr, nachdem die im Betrieb voll beschäftigte Kellnerin krankheitsbedingt ausgefallen war.

Zwischen der Bw und ihrer Schwester war konkludent vereinbart, dass letztere für die Aushilfstätigkeit kein Entgelt erhalten würde.

2.4. Hinsichtlich der Beweiswürdigung war im vorliegenden Fall allein strittig, ob zwischen der Bw und ihrer Schwester ein Entgelt für die Aushilfe im Betrieb vereinbart war oder, ob von Unentgeltlichkeit der Tätigkeit auszugehen ist.

Diesbezüglich stimmen die Aussagen der Bw und ihrer Schwester völlig überein, dass die Aushilfe ohne Entgeltsabsprache erfolgte, sondern als unentgeltliche familiäre Hilfe "zwischen Schwestern" ausgeübt wurde. Wenn es auch kleine Unterschiede in der Darstellung der Genese vor der Ausübung der Tätigkeit in den Aussagen gab (vor allem hinsichtlich des Tages der Vereinbarung der Tätigkeitsübernahme), ergab sich zweifellos, dass die Schwester der Bw – in Kenntnis des Ausfalls der ansonsten vollbeschäftigten Kellnerin – freiwillig und unentgeltlich ihre Hilfe für die Wochenendtage, in denen das Lokal stark frequentiert war, anbot und die Tätigkeit auch ausübte. Die Schwester der Bw ist ansonsten in einem Betrieb vollbeschäftigt, weshalb die kurzfristige Aushilfe am Wochenende durchaus glaubhaft erscheint, da sie grundsätzlich wohl nicht auf eine Entgeltzahlung für die Aushilfe angewiesen war.

Weiters konnte die Bw glaubhaft vermitteln, dass die nachträgliche Meldung vom 27. April auf Initiative ihres Steuerberaters erfolgt war, sie aber weiterhin von Unentgeltlichkeit ausging. Der Lebenserfahrung nicht entsprechen würde es zudem von einem zwischen Schwestern vereinbarten Entgelt von 21,22 Euro pro Tag auszugehen, da eine derartige Entgeltshöhe – hinsichtlich der ungeraden Angabe der Cent – wohl nicht zwischen privaten Personen vereinbart werden würde.

Insgesamt ist also festzuhalten, dass das Beweisverfahren unzweifelhaft ergab, dass Unentgeltlichkeit zumindest konkludent vereinbart war.

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 33 Abs.1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl 189/1955 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 150/2009 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs.1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1.     vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.     die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 111 Abs. 5 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 150/2009 vom 30. Dezember 2009 gilt eine Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt.

Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern
beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer i.S.d. ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen
Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

3.2. Im Hinblick auf § 111 Abs. 5 ASVG ist zunächst festzuhalten, dass die belangte Behörde zur Entscheidung in I. Instanz örtlich zuständig war.

3.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass die Bw als Beschäftigerin grundsätzlich die Anmeldepflicht zur Sozialversicherung von, von ihrem Unternehmen beschäftigten, Personen trifft.

 

Für den vorliegenden Fall entscheidend ist, ob die Schwester der Bw bei dem in Rede stehenden Betrieb tatsächlich - in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt - beschäftigt war. Dass sie beim zuständigen Sozialversicherungsträger nicht rechtzeitig vor Arbeitsantritt angemeldet war, bedarf keiner weiteren Feststellungen.

 

3.4.1. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1991, Zl. 91/08/0101, knüpft dieser die Anmeldepflicht nach § 33 ASVG an das Vorliegen der Beschäftigung nach § 4 Abs. 2 ASVG und die dort angeführten Kriterien. Eine Entscheidung nach § 33 iVm § 111 leg. cit. kann demnach nur unter genauer Erörterung dieser Kriterien erfolgen.

Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, […].

3.4.2.1. Was die Merkmale persönlicher Abhängigkeit (also der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit einer Person durch ihre und während ihrer Beschäftigung) anlangt, so sind nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0152, nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall auch vorliegender) Umstände wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. 

3.4.2.2. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. u.a. VwGH vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Das Angewiesensein dessen, der nicht über die Produktionsmittel verfügt, auf die Ware "Arbeitskraft" erstreckt sich sowohl auf die wirtschaftliche als auch auf die persönliche Sphäre des Arbeitenden (vgl.  VwGH vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0349).

3.4.2.3. Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 27. November 1990, Zl. 89/08/0178, genügt es für die Annahme persönlicher Abhängigkeit – in Übereinstimmung mit dem zu beurteilenden Gesamtbild der Beschäftigung -, wenn die konkrete – wenn auch nur in Form einer Teilzeitbeschäftigung – übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, so dass er über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde.

3.4.2.4. Die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung kommt im Wesentlichen in zwei (von einander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht: in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits, das arbeitsbezogene Verhalten andererseits.

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung erweitert. Deshalb ist das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft (vgl. VwGH vom 27. Jänner 1983, Zl. 81/08/0032).

Die Erteilung von Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. VwGH vom 25. Februar 1988, Zl. 86/08/0242). In solchen Fällen lässt sich die Weisungsgebundenheit in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten jedoch in Form "stiller Autorität des Arbeitgebers" feststellen (vgl. VwGH vom 25. Mai 1987, Zl. 83/08/0128).

3.4.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs u. a. vom 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269, ist wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

3.4.4. Die Entgeltlichkeit ist kein bloßes Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses, sondern eine weitere Voraussetzung der Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs 2 ASVG (vgl. u.a. VwGH vom 7. September 2005, Zl. 2002/08/0003). Unter dem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG ist unter dem Gesichtspunkt der Entgeltlichkeit grundsätzlich das entgeltliche (und nicht unentgeltliche) Beschäftigungsverhältnis gemeint, an das Voll- und Teilversicherungspflicht in differenzierender Weise anknüpft (vgl. VwGH vom 29. November 1984, Zl. 83/08/0083).

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst (Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst (Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Überdies ist hier wohl auch § 1152 ABGB einschlägig, wonach für den Fall, dass vertraglich kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart ist, ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt.

3.5. Im hier zu beurteilenden Fall liegen die der eben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmenden Kriterien hinsichtlich der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit – im Übrigen auch von der Bw nicht in Abrede gestellt - zweifelsfrei vor.

Allerdings wird vorgebracht, dass die Beschäftigte, die die Schwester der Bw ist, ihre Tätigkeit unentgeltlich erbracht habe. Diese Unentgeltlichkeit sei auch ausdrücklich vereinbart gewesen.

Wie unter Punkt 2.4. dieses Erkenntnisses dargestellt, übernahm die Schwester der Bw die Aushilfstätigkeit mit der Intention des familiärem Zusammenhalts ohne jeglichen Gedanken an ein dafür zu erhaltendes Entgelt. Auch von der Bw wurde ein solches nie in Aussicht gestellt, da auch sie von der unentgeltlichen Hilfe ihrer Schwester ausging. Damit liegt aber konkludent die Vereinbarung von Unentgeltlichkeit vor.

Nachdem es aber an einer der konstitutiven Elemente des § 4 ASVG mangelt, ist die objektive Tatseite im vorliegenden Fall als nicht erfüllt anzusehen.

3.6. Aus den vorangeführten Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß §§ 24, 45 und 51 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree