VwSen-401092/5/WEI/Ba

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit Bundesgesetz BGBl I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Gang des Verfahrens und Sachverhalt aus:

1.1. Mit Punkt I. des Bescheides vom 26. Oktober 2010, Zl. Sich 40-RB-2010-10-26, hat die Bezirkshauptmannschaft (BH) Linz-Land auf der Rechtsgrundlage des § 57 AVG iVm § 76 Abs 1 und 3 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG gegen den oben angeführten Beschwerdeführer (im Folgenden Bf) die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Den Bescheid übernahm der Bf am 26. Oktober 2010, verweigerte aber laut Aktenvermerk die Unterschrift.

Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass der Bf am 6. Juli 2004 illegal nach Österreich eingereist sei und am 2. März 2010 einen Asylantrag gestellt hätte, der am 28. April 2010 gemäß § 68 AVG zurückgewiesen und die Ausweisung ausgesprochen worden wäre. Am 6. Juni 2010 habe der Asylgerichtshof dies bestätigt.

Am 22. Juli 2010 habe die BH Steyr-Land von der Verhängung der Schubhaft abgesehen und ein gelinderes Mittel zur Sicherung der Abschiebung ins Heimatland auferlegt. Der Bf sei verpflichtet worden, sich jeden Tag bei der Polizeiinspektion X zu melden. Dieser Verpflichtung sei er bis dato nicht nachgekommen. Die belangte Behörde habe ihm am 12. Juli 2010 die Information über die Verpflichtung zur unverzüglichen Ausreise zugestellt. Auch dieser Verpflichtung sei er nicht nachgekommen. Der Bf sei am Tag der Bescheiderlassung der belangten Behörde auf Grund eines Festnahmeauftrages vom 25. Oktober 2010 vorgeführt worden.

Auf Grund dieser Tatsachen bestehe ein konkreter Sicherungsbedarf, sei die Schubhaft zu verhängen und der Bf ins PAZ Wels zu überstellen. Die belangte Behörde habe sich auch mit der Frage der Verhältnismäßigkeit auseinandergesetzt und festgestellt, dass die Schubhaft im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen nicht außer Verhältnis sei.

1.2. Aus der Aktenlage ergibt sich, dass der Bf bereits am 22. Juni 2004 einen Asylantrag stellte, wobei das Asylverfahren mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs vom 7. September 2009, Zl. E 7300.189-1/2008-13E, rechtkräftig negativ abgeschlossen wurde. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 9. Dezember 2009, Zl. U 2747/09-5, wurde die Behandlung der Beschwerde dagegen abgelehnt.

Am 2. März 2010 stellte der Bf zu Zl. 10 01.920 beim Bundesasylamt (BAA), Erstaufnahmestelle West (EASt West) einen Asylfolgeantrag, der mit Bescheid vom 28. April 2010 gemäß § 68 Abs 1 AVG unter Ausspruch einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 zurückgewiesen wurde. Die Beschwerde wurde vom Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. Mai 2010, Zl. X, als unbegründet abgewiesen.

1.3. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010, Zl. Sich43-54, gab die belangte Behörde dem Bf eine "Information über die Verpflichtung zur Ausreise" und teilte ihm mit, dass er mit Rückkehrhilfe auf freiwilliger Basis zurückkehren oder seine Ausreise durch Abschiebung erzwungen werden könnte, wobei Sicherungsmaßnahmen (gelinderes Mittel oder Schubhaft) ergriffen werden können.

Dieser RSa-Brief wurde dem Bf über Auftrag der belangten Behörde im Wege der Polizeiinspektion (PI) X am 12. Juli 2010 eigenhändig per Adresse X, X, zugestellt (vgl Bericht PI X vom 12.07.2010, Zl. E1/15966/2010-Ka).

1.4. Mit Mandatsbescheid der BH Steyr-Land vom 22. Juli 2010, Zl. Sich40-343/3-2010, wurde von der Verhängung einer Schubhaft gegen den Bf Abstand genommen und auf der Rechtsgrundlage des § 77 Abs 1 und 3 FPG folgendes gelindere Mittel verhängt:

"Sie haben in X, X, Unterkunft zu nehmen.

Sie haben sich jeden Tag, beginnend mit 23. Juli 2010 bei der Polizeiinspektion X, X, X zu melden."

Aus der Begründung geht hervor, dass der Bf am 22. Juli 2010 um 02:15 Uhr auf der B 122 in Bad Hall im Zuge einer Kontrolle angehalten worden war und die Überprüfung im EKIS ergab, dass er sich nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens illegal im Bundesgebiet aufhielt. Dabei sei er vorgeführt und ins PAZ Steyr überstellt worden. Bei der Rücksprache mit der belangten Behörde sei festgelegt worden, dass auf Grund des ordentlichen Wohnsitzes des Bf keine Schubhaft, sondern ein gelinderes Mittel ausgesprochen werde.

Die Zustellung des Bescheides über das gelindere Mittel ist im vorgelegten Akt nicht ausgewiesen. Es wurde zwar laut Zustellanordnung der BH Steyr-Land das PAZ Steyr um Ausfolgung ersucht. Ein Zustellnachweis ist aber nicht aktenkundig. Von diesem Bescheid wurde auch die PI X per E-Mail informiert. Nach dem Eingangsstempel langte dort die Urkunde am 24. Juli 2010 ein.

Möglicherweise sollte die Zustellung dann im Wege der PI X bewirkt werden. Mit der aktenkundigen Kopie des Schreibens dieser Polizeidienststelle vom 31. August 2010, Zl. E1/17327/2010-Ma, wurde zum "Bezug: BH Steyr-Land, Zl.: Sich40-343/3-2010" und damit zum Bescheid über das gelindere Mittel in Bezug auf den Bf mitgeteilt, dass dieser seiner Meldeverpflichtung bis dato nicht nachgekommen sei. Danach heißt es im Bericht:

"Bei Einlangen des Bescheides auf ho PI wurde versucht, X in seiner Wohnung in X, X, zu kontaktieren, dieser konnte jedoch nicht angetroffen werden. Ein hinterlassener Verständigungszettel blieb unbeachtet."

Aus dem vorgelegten Akt ist nicht ersichtlich, wann dieses Berichtsschreiben, das bei der BH Steyr-Land am 3. September 2010 einlangte, der belangten Behörde zur Kenntnis gelangte.

1.5. Bis zum Festnahmeauftrag der belangten Behörde vom 25. Oktober 2010 sind keine weiteren Vorgänge aktenkundig. Einer Anfrage aus dem Zentralen Melderegister vom 25. Oktober 2010 ist zu entnehmen, dass der Bf mit Hauptwohnsitz in X, X, seit 4. August 2008 gemeldet ist.

Die PI X berichtete mit Schreiben vom 25. Oktober 2010, Zl. E1/25246/2010-Pa, der belangten Behörde über die Festnahme des Bf. Er konnte am 25. Oktober 2010 um 22:10 Uhr in seiner Wohnung in X, X, 2. Stock, Tür X, von Beamten der Streife "X Sektor 1" angetroffen und festgenommen werden. Er wurde in weiterer Folge am 26. Oktober 2010 um 09:00 Uhr der belangten Behörde vorgeführt.

Die belangte Behörde erließ dann ohne weitere Erhebungen den Schubhaftmandatsbescheid und erteilte der PI X den Auftrag, den Bf ins PAZ Wels zu überstellen.

Ein Heimreisezertifikat ist von der libanesischen Botschaft bisher noch nicht ausgestellt worden.

1.6. Mit Telefaxeingabe vom 28. Oktober 2010, eingelangt am 29. Oktober 2010, hat der Bf durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft erhoben und die kostenpflichtige Rechtswidrigkeitserklärung seit 26. Oktober 2010 beantragt.

Begründend wird der Gang der bisherigen Asylverfahren und das Bemühen des Bf um Integration geschildert. Dazu bringt er vor, dass ihm von der BPD Linz am 31. Jänner 2007 ein nationaler Führerschein der Klasse B ausgestellt worden sei. Weiters werden ein Bestätigungsschreiben des Mag. X X vom Volksbestattungsdienst betreffend muslimischen Bestattungsritus samt Beschäftigungszusage für den Bf, Kursbestätigungen der Volkshochschule Linz betreffend Deutsch als Fremdsprache und diverse weitere Unterstützungserklärungen vorgelegt.

Er habe mit Herrn Mag. X einen entfernten Verwandten, bei dem er auch schon gewohnt hätte. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass er sich nicht bei der Behörde melden müsse, weil dieser ja seine Anschrift ohnehin bekannt sei. Außerdem habe er dies mit Polizisten der PI X ausgemacht. Er habe auf Mag. X vertraut und sich nicht dem Verfahren entziehen wollen. Nur wegen seines Irrtums sei er in Schubhaft gekommen.

Die Beschwerde rügt, dass die belangte Behörde den Bf nicht wegen der Nichteinhaltung des gelinderen Mittels befragte. Dann hätte er die Sache aufklären können. Er habe sich bisher noch keinem Verfahren entzogen und sei auch in seiner Wohnung angetroffen worden. Hätte er sich entziehen wollen, hätte er sich nicht dort nicht aufgehalten. Auf Grund seiner Integration wolle er auch noch einen humanitären Antrag auf einen Aufenthaltstitel einbringen. Wegen der großen psychischen Belastung habe er Allergien, die sich in Schubhaft verschlimmern würden. Er bekomme bei Stresszuständen einen Ausschlag sowie Brenn- und Juckreiz. Zum Beweis wird ein ärztliches Schreiben und eine Krankenhausaufenthaltsbestätigung vorgelegt sowie auf die Einholung psychologischer und dermatologischer Gutachten verwiesen.

Zum gelinderen Mittel wiederholt die Beschwerde, dass der Bf nie vorgehabt habe, sich einem Verfahren zu entziehen. Die Anhaltung in Schubhaft sei nicht notwendig, weil gelindere Mittel ausreichen, um die Abschiebung zu sichern. Wie der Bf bereits ausführte, habe er einen festen Wohnsitz in X, X, wo er als freundlicher und hilfsbereiter Mensch in der Hausgemeinschaft gelte. Er würde bei einer allfälligen Entlassung wieder dort wohnen.

Die belangte Behörde habe den Standpunkt des Bf gar nicht geprüft und seine Angaben nicht in die Interessenabwägung mit einbezogen. Sie habe unterlassen ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren zu führen. Daraus ergebe sich, dass das Ausgehen von einem Sicherungsbedarf unschlüssig sei. Die Schubhaft sei daher rechtswidrig verhängt worden.

In der gegebenen Situation komme das gelindere Mittel gemäß § 77 Abs 3 FPG in Betracht. Im Rahmen der ihr aufgetragenen Verhältnismäßigkeitsprüfung hätte die belangte Behörde erkennen müssen, dass die Anhaltung des Bf in Schubhaft nicht notwendig sei.

2. Die belangte Behörde hat mit Vorlageschreiben vom 29. Oktober 2010 ihren Verwaltungsakt übermittelt und eine separate Gegenschrift vom 29. Oktober 2010 erstattet, in der sie der Beschwerde entgegen tritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt. In der Gegenschrift wird der gleiche Standpunkt wie im Schubhaftbescheid eingenommen. Auf das Vorbringen der Schubhaftbeschwerde geht sie nicht ein.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat auf Grundlage der vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 122/2009 ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
2. die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des fremden hätte vorher geendet.

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Im vorliegenden Fall hat die BH Linz-Land den Schubhaftbescheid erlassen und die Anhaltung in Schubhaft angeordnet. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher örtlich zuständig. Der Bf wurde daraufhin in Schubhaft genommen und im Auftrag der belangten Behörde ins PAZ Wels überstellt, wo er für die belangte Behörde nach wie vor angehalten wird. Die Beschwerde ist zulässig.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3, 4 oder 5 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist bei Eingriffen in das Recht auf persönliche Freiheit stets das unmittelbar anwendbare Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl Erk. des VfGH vom 24.6.2006, B 362/06). Die zuständige Fremdenpolizeibehörde ist stets dazu verpflichtet, die einzelnen Schubhafttatbestände verfassungskonform auszulegen und eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen (vgl Erk. des VfGH vom 15.6.2007, B 1330 und 1331/06).

Dementsprechend judiziert der Verwaltungsgerichtshof mittlerweile in ständiger Judikatur, dass auch die Gründe, aus denen über einen Asylwerber gemäß § 76 Abs 2 FPG Schubhaft angeordnet werden kann, im Lichte des Gebots der Verhältnismäßigkeit auszulegen sind, wobei eine verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen ist. Hieraus folge die Verpflichtung der die Schubhaft anordnenden Behörde nachvollziehbar darzulegen, inwiefern die Anordnung der Schubhaft erforderlich ist, um den Sicherungszweck zu erreichen. In diesem Sinn seien auch Überlegungen anzustellen, ob dem Sicherungszweck bereits durch die Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG entsprochen werden kann (vgl je mwN VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051 unter Hinweis auf Erk. des VfGH 24.6.2006, Zl. B 362/06; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0027). Im Erkenntnis vom 30. August 2007, Zl. 2007/21/0043, hat der Verwaltungsgerichtshof zudem ausgeführt, dass dies im Ergebnis bedeute, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs 2 FPG gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein darf.

4.4. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

4.5. Gemäß § 77 Abs 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

Nach § 77 Abs 3 FPG kommt als gelinderes Mittel die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in periodischen Abständen bei dem dem Fremden bekannt gegebenen Polizeikommando zu melden.

Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach § 77 Abs 3 FPG nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zur Behörde, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, so ist die Schubhaft anzuordnen (§ 77 Abs 4 Satz 1 FPG).

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats kann bei verfassungskonformer Interpretation nicht jeder Verstoß gegen gemäß § 77 Abs 3 FPG vorgeschriebene Verpflichtungen ausreichen, um die Anordnung der Schubhaft zu rechtfertigen. Vielmehr ist auch im Fall des § 77 Abs 4 FPG im Sinne der oben zitierten höchstgerichtlichen Judikatur das Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten und anhand der Umstände des Einzelfalls nachvollziehbar darzulegen, inwiefern Schubhaft zur Erreichung des Sicherungszwecks notwendig ist und nicht durch das gelindere Mittel vermieden werden könnte.

4.6. Nach der dem erkennenden Verwaltungssenat vorliegenden Aktenlage konnte die belangte Behörde nicht einmal davon ausgehen, dass dem Bf der Bescheid über das gelindere Mittel vom 22. Juli 2010 von der BH Steyr-Land zugestellt und er daraus verpflichtet worden ist. Ein Nachweis über die Ausfolgung an den Bescheidadressaten ist nämlich dem Akt in keiner Weise zu entnehmen. Auch nach dem Bericht der PI X vom 31. August 2010 kann nicht von einer Ausfolgung an den Bf ausgegangen werden. Der Bf wurde in seiner Wohnung nicht angetroffen, ein Verständigungszettel (welcher Art immer) blieb unbeachtet. Ein weiterer Versuch, den Bf zu erreichen, wurde offenbar nicht mehr unternommen.

4.7. Aber selbst wenn der Bescheid über das gelindere Mittel dem Bf irgendwann zugestellt worden oder sonst zugegangen war, durfte die belangte Behörde nicht in der Weise vorgehen, dass sie zunächst monatelang nichts unternimmt und dann ohne jede weitere Überprüfung geradezu willkürlich am 26. Oktober 2010 die Schubhaft verhängt, weil der Bf seiner Meldeverpflichtung nicht nachgekommen sei. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats war es nach der Aktenlage zwar vertretbar, einen Festnahmeauftrag zu erteilen, um den Bf der belangten Behörde zum Zweck der fremdenpolizeilichen Befragung und allfälligen anschließenden Verhängung von Schubhaft vorzuführen. Unvertretbar war es aber, ohne weitere Aufklärungen einfach die Schubhaft gegen den Bf zu verhängen. Wegen dieser sehr zweifelhaften und für den Bf nicht nachvollziehbaren Vorgangsweise hat er wahrscheinlich auch die Unterschrift bei Übernahme des Bescheides verweigert.

Dass der Bf seiner Verpflichtung zur Ausreise nicht nachgekommen war, ist nach der oben zitierten Judikatur noch kein Grund ein Sicherungsbedürfnis anzunehmen. Es müssen weitere Umstände von Gewicht hinzutreten, die Schubhaft unumgänglich machen. Ein Verstoß gegen auferlegte Verpflichtungen aus einem gelinderen Mittel könnte an sich auf einen solchen Sicherungsbedarf hinweisen. Insofern erscheint aber die Vorgangsweise der belangten Behörde verfehlt, eine Verletzung von Meldepflichten pauschal zum Anlass für die Verhängung von Schubhaft zu nehmen, ohne die weiteren Umstände des Einzelfalles zu klären und bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Denn im vorliegenden Fall konnte der Bf nach Ausweis der Aktenlage regelmäßig in seiner Wohnung, die er schon seit 2008 als Hauptwohnsitz benützte, angetroffen und ihm dort auch zugestellt werden. Er hatte sich bisher keinem Verfahren entzogen und keine Anstalten gemacht unterzutauchen. Es gibt keine aktenkundigen Indizien dafür, dass er vorgehabt hätte, sich dem Zugriff der Fremdenpolizei zu entziehen.

4.8. Die Beschwerde hat mit Recht gerügt, dass die belangte Behörde den Bf nicht vor der Schubhaftverhängung befragte, warum er seiner Meldeverpflichtung nicht nachgekommen ist. Im Rahmen der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, den Bf niederschriftlich aufzuklären und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Bf lebt schon seit dem Jahr 2004 in Österreich, ohne straffällig geworden zu sein, und scheint durchgehend im Zentralen Melderegister mit Wohnsitz auf. Er hat den nationalen Führerschein im Jahr 2007 gemacht und durch die vorgelegten Bestätigungen und Unterstützungserklärungen auch hinreichend bescheinigt, dass er in Österreich weitgehend sozial integriert ist. Unter diesen Umständen und, weil keinerlei Hinweis für ein Abtauchen des Bf in die Anonymität vorlag, hätte die belangte Behörde eigentlich schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung annehmen können, dass der von ihr monatelang nicht beanstandete Verstoß gegen die Meldeverpflichtung auf einen Irrtum des Bf und nicht auf der Absicht beruhte, sich dem fremdenpolizeilichen Zugriff zu entziehen. Der Bf wurde nämlich dadurch dass er monatelang nicht beanstandet worden war, noch in seinem Irrtum, sich nicht melden zu müssen, weil er ohnehin einen festen Wohnsitz hat, bestätigt und bestärkt.

Dass der Bf den Bescheid über das gelindere Mittel nicht richtig verstanden haben dürfte, erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat naheliegend. Dieser Bescheid wurde ihm nämlich nicht zum besseren Verständnis ins Arabische übersetzt. Bei der letzten asylbehördlichen Einvernahme vom 9. März 2010 ist aber doch ein Dolmetscher für Arabisch beigezogen worden, obwohl der Bf mittlerweile auch Deutschkenntnisse erworben hatte und Deutsch als Sprache angeführt wird. Demnach trifft es wohl zu, dass die Deutschkenntnisse des Bf nicht so gut sind, um einen Bescheid richtig lesen zu können. Deshalb sah er sich wohl veranlasst, jemanden aus seinem Bekanntenkreis zu befragen, zu dem er Vertrauen hatte. Dabei wurde ihm offenbar die falsche Auskunft erteilt, dass ein fester Wohnsitz, der der Behörde ohnehin bekannt ist, genüge. Diese Einlassung des Bf erscheint angesichts der auch sonst für den Bf sprechenden Umstände des Einzelfalles glaubhaft.

Entgegen der Darstellung der belangten Behörde hat sie sich im Schubhaftbescheid mit der Frage der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft überhaupt nicht auseinandergesetzt, sondern dies nur mit einer Begründungsschablone substanzlos behauptet. Der von der belangten Behörde nur ganz rudimentär geschilderte Sachverhalt, war nicht geeignet, einen konkreten Sicherungsbedarf zu belegen. Eine den dargelegten Kriterien der höchstgerichtlichen Judikatur entsprechende Auseinandersetzung mit der Frage des Sicherungsbedarfs sowie eine schlüssige Begründung für die Notwendigkeit des Absehens vom gelinderen Mittel, um den Schubhaftzweck der Sicherung der Abschiebung zu erreichen, hat die belangte Behörde nicht vorgenommen.

Aus den dargelegten Gründen kann der erkennende Verwaltungssenat nach der Aktenlage unter Berücksichtigung des berechtigten Beschwerdevorbringens keine stichhaltigen Gründe erkennen, warum nicht weiterhin mit dem gelinderen Mittel der Unterkunftnahme des Bf an seinem gemeldeten Hauptwohnsitz in X, X, und einer periodischen Meldepflicht bei der zuständigen Polizeidienststelle das Auslangen gefunden werden konnte. Da der Bf mit großer Wahrscheinlichkeit nicht beabsichtigt hatte abzutauchen, um sich dem fremdenpolizeilichen Zugriff zu entziehen, hätte die belangte Behörde von der Anwendung gelinderer Mittel anstelle von Schubhaft nicht Abstand nehmen dürfen.

5. Im Ergebnis war daher der Schubhaftbescheid und die darauf beruhende Anhaltung des Bf seit 26. Oktober 2010 als unverhältnismäßig anzusehen und für rechtswidrig zu erklären. Gemäß § 83 Abs 4 FPG hatte der Oö. Verwaltungssenat auch festzustellen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt nicht vorliegen. Bei diesem Verfahrensergebnis ist die belangte Behörde gemäß § 79a Abs 3 AVG als unterlegene Partei anzusehen und war dem Bf antragsgemäß Aufwandersatz zuzuerkennen.

Gemäß § 79a Abs 1 AVG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß § 79a Abs 2 AVG der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist gemäß dem § 79a Abs 3 AVG die belangte Behörde die obsiegende Partei und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der am 1. Jänner 2009 in Kraft getretenen UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr.456/2008) beträgt der Ersatz für Schriftsatzaufwand des Bf als obsiegende Partei 737,60 Euro.

Der Bund hat daher als Rechtsträger, für den die belangten Behörde tätig geworden ist, dem Bf den Schriftsatzaufwand von 737,60 Euro und die Stempelgebühren von 45,60 Euro, für die der Bf aufzukommen hat (vgl § 79a Abs 4 Z 1 AVG), insgesamt daher 783,20 Euro zu ersetzen.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 Blg NR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren für die Beschwerde von 13,20 Euro und für 9 Beilagen kurz (9 x 3,60 = 32,40 Euro), insgesamt daher in Höhe von 45,60 Euro angefallen.

Dr. W e i ß