VwSen-550561/4/Kü/Rd/Ba

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 26. November 2010 hat die X GmbH, X GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), einen Antrag auf  Nichtig­erklärung der Widerrufsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Widerrufserklärung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400  Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass am 4.6.2010 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter Zl. 2010/S109-165512 die Auftraggeberin die Sanierung der X als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich bekannt gemacht habe. In der Auftragsbeschreibung wurde angegeben: Gewerke: Abbruch, Aushub, Verladung, Transporte und Entsorgung von kontaminierten Materialien. Die Angebotsfrist endete am 20.8.2010. Zuschlagsprinzip sei das Bestbieterprinzip. Neben dem Preis mit 85% werde das eingesetzte Personal mit 15% bewertet.

Die Antragstellerin habe das drittgünstigste Angebot mit einem Nettopreis von 4,558 Mio Euro gelegt. Die Angebote der erst- und zweitbilligsten X seien offenbar ausgeschieden worden, offenbar deshalb, weil ein Mitglied der billigsten X im Zuge des Vergabeverfahrens in Konkurs gegangen sei. Die Angebotspreise aller anderen drei Angebote würden mit Nettopreisen zwischen 4,692 Mio Euro und 4,979 Mio Euro in einem vergleichbaren "Preisband", aber über dem Preis der Antragstellerin liegen.

Am 16.11.2010 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass wegen Überschreitung der Kostenschätzung und mangelnder budgetärer Bedeckung beabsichtigt sei, das Vergabeverfahren zu widerrufen.

Mit Schreiben vom 22.11.2010 habe die Antragstellerin der Auftraggeberin mitgeteilt, dass sämtliche Angebotspreise der nicht auszuscheidenden Bieter der Kostenschätzung entsprechen würden und daher keinesfalls eine wesentliche Überschreitung der Kostenschätzung und daher auch keine mangelnde budgetäre Bedeckung vorliegen würde, weshalb der beabsichtigte Widerruf rechtswidrig sei. Die Auftraggeberin habe daraufhin entgegnet, dass die Kostenschätzung für die ausgeschriebenen Arbeiten max. 3,95 Mio Euro betrage und durch die vor­liegenden Angebote die Kostenschätzung sohin wesentlich überschritten würde und der Auftrag budgetär nicht bedeckt wäre, weshalb das Vergabeverfahren zu widerrufen sei.

Zum Schaden wurde weiters ausgeführt, dass der Antragstellerin ein großer finanzieller Schaden in Höhe von ca 30.000 Euro, bestehend aus dem Deckungsbeitrag sowie der bisher angelaufenen frustrierten Kosten, sowie der Verlust eines Referenzprojektes drohe.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Berücksichtigung in der Bestbieterbewertung und auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, verletzt. Die angefochtene Entscheidung sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil die Antragstellerin Bestbieterin sei und ohne die rechtswidrige Widerrufsentscheidung bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen die Zuschlagsentscheidung daher zu ihren Gunsten zu treffen wäre.

Bezüglich der Überschreitung der Kostenschätzung wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass die von der Auftraggeberin nunmehr mit Schreiben vom 24.11.2010 mitgeteilte Kostenschätzung in Höhe von 3,95 Mio Euro unrichtig sei und nicht den tatsächlichen Marktpreis für die ausgeschriebenen Leistungen wiedergebe. Dies würde auch durch die Angebotspreise der nicht ausgeschiedenen Bieter  belegt werden. Selbst bei Berücksichtigung der nach­träglichen Kostenschätzung liege noch keine wesentliche Überschreitung vor, zumal die Kostenschätzung lediglich um 0,61 Mio Euro überschritten würde. Dies bedeute, dass die Überschreitung lediglich 15% betrage. Nach der Recht­sprechung sei aber für einen fakultativen Widerruf nach § 139 Abs.2 Z3 BVergG 2006 die Überschreitung der marktkonformen Schätzkosten von zumindest 20% erforderlich. Die maßgebliche ursprüngliche Kostenschätzung der Auftraggeberin vor Einleitung des Vergabeverfahrens belaufe sich auf 4,73 Mio Euro und werde daher durch das Angebot der Antragstellerin (4,56 Mio Euro) sogar unter­schritten.

Es sei somit festzuhalten, dass die Kostenschätzung der Auftraggeberin keinesfalls, wie in der Widerrufsentscheidung vom 16.11.2010 genannt, wesentlich überschritten worden sei. Folglich sei es auch nicht möglich, dass die budgetäre Bedeckung, die sich an den Schätzkosten orientieren müsse, nicht gegeben sei.

Überdies sei die Widerrufsentscheidung aber auch wegen Verletzung der Begründungspflicht des § 140 BVergG 2006 für nichtig zu erklären. Die Begrün­dungspflicht für eine Widerrufsentscheidung sei mit jener der Zuschlagsent­scheidung gleichgestellt. Im gegenständlichen Fall enthalte die Widerrufsent­scheidung nicht annähernd die Informationen, die ein Bieter für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötige. Die angebliche wesentliche Überschreitung der Kostenschätzung sei nicht weiter ausgeführt worden, es sei nicht einmal eine Kostenschätzung bekannt gegeben worden. Dass die Antragstellerin Kenntnis davon erlangt habe, ändere nichts daran, dass die Widerrufsent­scheidung wegen mangelnder Begründung für nichtig zu erklären sei. Auch die nachträgliche Bekanntgabe (einer neuen) Kostenschätzung ändere nichts daran. Die Widerrufs­entscheidung sei somit nicht ausreichend begründet und schon aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass der Erlassung einer einstweiligen Verfügung kein besonderes Interesse der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegenstehen würde. Da von der Auftraggeberin die selbst festgelegte Zuschlagsfrist und die Dauer des Vergabe­ver­fahrens mehrfach überschritten bzw. in die Länge gezogen worden sei, könne davon ausgegangen werden, dass kein großes Interesse der Auftraggeberin an einer Nichterteilung der einstweiligen Verfügung anzunehmen sei.               

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Stadtgemeinde Traun als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung langte bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht ein.

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages sind die Bestim­mungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminier­ten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass sie bei Weiterführung des Verfahrens den Auftrag erhalten könne, was bei einem Widerruf des Verfahrens nicht der Fall ist. Es war daher im Grunde des Vorbringens der Antragstellerin berechtigt, das Widerrufsverfahren bis zu einer endgültigen Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates über die Rechtmäßigkeit der Widerrufsentscheidung auszusetzen. Nur im Fall des Vorliegens einer sachlichen Rechtfertigung für den Widerruf ist der Auftraggeberin eine nochmalige Durchführung des Vergabeverfahrens und daher eine Neuausschreibung gestattet. Ein ansonsten nach der Willkür der Auftraggeberin erklärter Widerruf würde den Vergabegrundsätzen, insbesondere, dass Verfahren zur Vergabe von Aufträgen nur dann durchzuführen sind, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen, widersprechen.

Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen zu verweisen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe, die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und damit einhergehende Verzögerungen ins Kalkül zu ziehen hat. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Beendigung und Neudurchführung geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Untersagung der Widerrufserklärung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Widerrufser­klärung für zwei Monate, auszusprechen.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichts­hof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt