Linz, 12.11.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, 4601 Wels, Dragonerstr. 1, vom 7. Juli 2010 sowie die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, vom 16. Juli 2010 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 1. Juli 2010, Zl. SV96-26-2010-Ma/Am, in welchem eine Ermahnung wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) ausgesprochen wurde, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 7. Juli 2010 wird Folge gegeben und über den Beschuldigten Herrn x wegen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gem. § 28 Abs.1 AuslBG iVm § 20 VStG eine Geldstrafe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden, verhängt.
II. Der Berufung von Herrn x vom 16. Juli 2010 wird keine Folge gegeben.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.
Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991
(VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 1. Juli 2010, Zl. SV96-26-2010-Ma/Am, wurde Herrn x wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Ermahnung erteilt und von der Verhängung einer Strafe abgesehen.
Diesem Bescheid liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Wie den Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, am 19.2.2010 bekannt wurde, haben Sie als Geschäftsführer und somit nach außen zur Vertretung berufenes Organ der x mit Sitz in x gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu verantworten, dass Herr x, geb. x, StA.: Serbien und Montenegro, wh. x, lt. Sozialversicherungsauszug seit 28.1.2009 durchgehend beschäftigt wurde, obwohl seit 15.9.2009 die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nicht mehr vorlag; aber gem. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."
In der Begründung wird ausgeführt, dass die Behörde bei Beurteilung des Sachverhaltes neben dem objektiv erfüllten Tatbestand das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und ob die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, zu berücksichtigen. Es sei amtsbekannt, dass die gegenständliche Firma seit Jahren regelmäßig Ausländer beschäftige. Da in der Vorstrafenevidenz der Erstbehörde bisher keine Übertretungen des AuslBG oder des ASVG aufscheinen würden, gehe die belangte Behörde davon aus, dass die entsprechenden Bestimmungen genau eingehalten worden seien und auch das interne Kontrollsystem klaglos funktioniert habe. Im Hinblick darauf, dass der Ausländer durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet und der Firma kein Vorteil erwachsen sei, sei kein Grund zu erkennen, weshalb die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung wissentlich nicht beantragt worden sein sollte. Die Tat habe auch sonst keine Folgen nach sich gezogen, weshalb die Verhängung einer Geldstrafe aus spezialpräventiven Gründen nicht notwendig sei.
2. Dagegen richtet sich
a) die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 7. Juli 2010, in der unter Verweis auf die bestehende Judikatur der Höchstgerichte vorgebracht wird, dass die Verhängung einer Ermahnung wegen des Fehlens der Voraussetzungen keinesfalls dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung entspreche. Im gegenständlichen Fall seien die Folgen keinesfalls unbedeutend, da die illegale Beschäftigung mit einer Umgehung der arbeitsmarktpolitischen Restriktionen einhergehe und die Abwicklung des vorliegenden Falles eindeutig darauf abgezielt habe.
Beantragt wird, das Strafverfahren gegen x weiterzuführen und eine Geldstrafe von 2.000 Euro zu verhängen.
b) die Berufung von Herrn x vom 16. Juli 2010. Darin wird vorgebracht, dass die belangte Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung des Sachverhaltes nur aussprechen hätte dürfen, dass gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werde, ohne gleichzeitig eine Ermahnung zu erteilen.
Die Erstbehörde habe bestätigt, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat keine Folgen nach sich gezogen hätte und die Verhängung
einer Geldstrafe aus spezialpräventiven Gründen nicht notwendig gewesen
sei. In Ansehung dieser Umstände habe sie zutreffend das Verschulden als
geringfügig eingestuft und habe jedenfalls von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen werden können. Ungerechtfertigter Weise sei jedoch eine Ermahnung erteilt worden. Der Tatsache, dass der unterbliebene Verlängerungsantrag auf Beschäftigung des Ausländers ausschließlich auf ein menschliches Versehen der Buchhaltung (Lohnverrechnung) zurückzuführen sei, wodurch der Termin für die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung erstmals trotz Vorhandenseins eines eingerichteten und geeigneten Kontrollsystems übersehen worden sei, sei auch die belangten Behörde zutreffender Weise gefolgt. Der Grad des Verschuldens sei eindeutig als geringfügig beurteilt worden. Dieser Umstand sei aus Sicht des Beschuldigten unstrittig. Im konkreten Fall sei neben der sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung zu berücksichtigen, dass zwar im Ergebnis fahrlässig ein Ausländer ohne die formellen Voraussetzungen nach dem AuslBG beschäftigt wurde, dieser aber materiell die Voraussetzungen für die Verlängerung seines Befreiungsscheines erfüllt habe, sodass die Beschäftigung im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen habe. Davon, dass es sich um eine illegale Beschäftigung gehandelt habe, die "durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zum System der sozialen Sicherheit zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und einer Wettbewerbsverzerrung" (vgl. VwGH 2007/09/0241) geführt habe, könne im vorliegenden Fall keine Rede sein. Die Übertretung habe keine Folgen nach sich gezogen. Die Erstbehörde hätte zu dem Schluss kommen müssen, dass eine Ermahnung keinesfalls notwendig ist, um Herrn x in Zukunft von ähnlichen Handlungen abzuhalten. Dies auch deshalb, da die Behörde erster Instanz selbst ausführe, dass das Unternehmen seit Jahren regelmäßig Ausländer beschäftige und bis dato keine einzige Übertretung des AuslBG oder des ASVG aufscheine. Es seien daher die entsprechenden Bestimmungen immer genau eingehalten worden, das interne Kontrollsystem habe bisher immer klaglos funktioniert. Dieses Kontrollsystem und die lückenlose Anwendung und Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen werde vom Beschuldigten seit dem gegenständlichen bedauerlichen Vorfall noch konsequenter und effektiver überwacht. Die Überprüfung der Arbeitspapiere ausländischer Mitarbeiter erfolge durch das damit betraute Personalbüro stets vor Arbeitsaufnahme, was ebenfalls vom Beschuldigten laufend kontrolliert werde. Es sei sohin ein wirksames und effektives Kontrollsystem (vgl. VwGH 2005/09/0073) eingerichtet worden, welches für die Zukunft gewährleiste, dass keinerlei Übertretungen des AuslBG mehr stattfinden können. Für die Erteilung einer Ermahnung zu dem Zweck, Herrn x in Zukunft von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten, bestehe keinerlei Notwendigkeit. Die Behörde habe bei der Anwendung des § 21 VStG kein Ermessen, sondern der Betroffene bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf das Absehen von der Strafe. Es seien im angefochtenen Bescheid keinerlei Gründe dafür genannt, weshalb die Zukunftsprognose des Beschuldigten etwa ungünstig sein solle und die Gefahr bestehe, dass zukünftig strafbare Handlungen in gleicher Art begangen werden. Wie dies auch im gerichtlichen Strafverfahren üblich sei, habe der Gesetzgeber ganz offensichtlich die diversionelle Erledigung auch im Verwaltungsstrafrecht schaffen wollen. Auch im Anwendungsbereich des VStG hätten schon durch das Stattfinden des Verfahrens selbst die Möglichkeit geschaffen werden können, zu "sanktionieren" ohne jedoch eine Strafe zu verhängen. Durch das gegenständliche Verfahren allein sei dem Beschuldigten sein Fehlverhalten ohnehin entsprechend vor Augen geführt worden bzw. sei darauf "aufmerksam gemacht worden", sodass jedenfalls von einer zweifellos günstigen Zukunftsprognose auszugehen und keinesfalls von einem "Rückfall" zu rechnen sei. Aus diesen Gründen bedürfe es auch nicht über das gegenständliche Verwaltungsverfahren hinaus einer Ermahnung.
Eine solche müsse bei günstiger Zukunftsprognose zweifellos als unverhältnismäßig angesehen werden und sei nicht erforderlich. Von Seiten des Herrn x sei mehrfach zum Ausdruck gebracht worden, dass er sein Verhalten in jeder Hinsicht bedauern würde und alle Schritte unternommen habe, um das Kontrollsystem zu verbessern, sodass ein Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG ausgeschlossen werden könne.
Beantragt wird eine Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass dieser im Umfang der Erteilung einer Ermahnung ersatzlos aufgehoben wird und sohin bescheidmäßig ausgesprochen wird, dass im gegenständlichen Fall von der Verhängung einer Strafe gem. § 21 Abs. 1 1. Satz VStG abgesehen wird.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit Schreiben vom 13. Juli 2010 und 19. Juli 2010 die Berufungen samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Herrn x wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 20. Juli 2010 in Wahrung des Parteiengehörs die Möglichkeit gegeben, zum Berufungsvorbringen des Finanzamtes Grieskirchen Wels eine Stellungnahme abzugeben.
Dazu führte Herr x am 29. Juli 2010 aus, dass der unterbliebene Verlängerungsantrag und die dadurch ausgelöste Verletzung des AuslBG ausschließlich auf ein menschliches Versehen der Lohnverrechnung zurückzuführen sei, wodurch der Verlängerungstermin erstmals trotz des eingerichteten Kontrollsystems übersehen worden sei. Die Organpartei lasse die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes völlig außer Acht. Im konkreten Fall sei neben der sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung zu berücksichtigen, dass zwar im Ergebnis ein Ausländer fahrlässig ohne die formellen Voraussetzungen nach dem AuslBG beschäftigt worden sei, dieser aber materiell die Voraussetzungen für die Verlängerung seines Befreiungsscheines erfüllt und die Beschäftigung im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen habe. Es könne keine Rede davon sein, dass diese Beschäftigung "durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zum System der sozialen Sicherheit etwa zu einem volkswirtschaftlichen Schaden oder gar einer Wettbewerbsverzerrung" geführt hätte oder führen hätte können. Die angelastete Übertretung habe daher im Ergebnis keine Folgen nach sich gezogen. Der Verwaltungsgerichtshof habe z.B. in seinem Erkenntnis vom 18.9.2008, GZ 2007/09-024, festgestellt, dass in einem solchen Fall das Verschulden eines Beschuldigten trotz des relativ langen Zeitraumes der illegalen Beschäftigung als gänzlich atypisch anzusehen sei. Außerdem bleibe in einem solchen Fall die Tat in Bezug auf die vom AuslBG geschützten öffentlichen Interesse einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos, weshalb eindeutig die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorliegen würden (Hinweis auf Entscheidung 4.9.2006, Zl. 2005/09/0073 und 24.5.2007, Zl. 2006/09/0086). Das Finanzamt Grieskirchen Wels gestehe selbst zu und habe dies in ihrer Berufung vom 7. Juli 2010 gar nicht aufgegriffen, dass das Verschulden jedenfalls als geringfügig anzusehen sei. Faktum sei jedoch, dass sämtliche materiellen Voraussetzungen für die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung des Ausländers vorgelegen hätten. Es sei lediglich formell übersehen worden, rechtzeitig einen Verlängerungsantrag zu stellen. Ganz unzweifelhaft seien daher die Folgen der Übertretung unbedeutend und sei absolut nicht ersichtlich, dass die Gefahr eines schweren volkswirtschaftlichen Schadens oder die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung bestanden habe. Daher würden jedenfalls beide Voraussetzungen des § 21 Abs.1, 1. Satz VStG, nämlich geringes Verschulden und keine bzw. unbedeutende Folgen vorliegen. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass auch von einer zweifelsohne günstigen Zukunftsprognose des Beschuldigten auszugehen und sicherlich mit keinem "Rückfall" zu rechnen sei. Zum Nachweis dafür, dass es nicht einmal notwendig gewesen wäre, eine Ermahnung zu erteilen, werde in der Beilage eine eidesstattliche Erklärung von Betriebsleiter x vom 27. Juli 2010 vorgelegt. Daraus ergebe sich, dass das Kontrollsystem noch weiter verschärft worden sei. Demnach werde künftig die Fristeneinhaltung unter Zuhilfenahme technischer Einrichtungen sowohl vom Beschuldigten als auch vom Betriebsleiter x in Evidenz gehalten. Daraus sei ersichtlich, dass alles getan worden sei, um in Zukunft ähnliche Ordnungswidrigkeiten gänzlich auszuschließen. Bei dieser günstigen Zukunftsprognose müsse selbst die Erteilung einer Ermahnung noch als unverhältnismäßig angesehen werden und wäre das Verfahren richtigerweise einzustellen gewesen. Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung werde nicht beantragt.
Dieser Stellungnahme ist folgende eidesstattliche Erklärung von Herrn x angeschlossen:
"Ich bin als Betriebsleiter bei der Fa. x, beschäftigt.
Nachdem es infolge eines Versehens und trotz eines bestehenden Kontrollsystems in unserem Unternehmen übersehen wurde, rechtzeitig um die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für Herrn x anzusuchen, haben wir unser Kontrollsystem betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG noch verschärft, und zwar dahingehend, dass die Einhaltung aller Fristen betreffend das AuslBG nicht nur von unserem Geschäftsführer Herrn x in Evidenz gehalten werden, sondern auch von mir als Betriebsleiter. Dies geschieht durch geeignete Maßnahmen, wie elektronische Fristvormerkung.
Es sind daher nunmehr zwei Personen, und zwar unabhängig voneinander, mit der Überwachung der diesbezüglichen Fristen betraut, sodass das Übersehen einer Frist, wie im Falle des Herrn x, nach menschlichem Ermessen ausgeschlossen werden kann.
Durch die regelmäßige Überprüfung der Arbeitspapiere durch insgesamt zwei Personen, insbesondere vor Arbeitsaufnahme des ausländischen Arbeitnehmers, und unser nunmehriges Überwachungs- und Kontrollsystem kann sichergestellt werden, dass in Zukunft alle einschlägigen Bestimmungen des AuslBG von der Fa. x korrektes eingehalten werden."
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt nicht bestritten und lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Es steht fest und ist unbestritten, dass Herr x, Staatsangehörigkeit Serbien und Montenegro, von 15. September 2009 bis zumindest 19. Februar 2010 von der Firma x beschäftigt wurde, obwohl dessen Beschäftigungsbewilligung am 14. September 2009 abgelaufen war. Damit ist die Tat in objektiver Hinsicht erfüllt, wobei eine Anmeldung des Ausländers beim Sozialversicherungsträger erfolgt war.
Wenn Herr x meint, es würde im Betrieb ein ausreichendes Kontrollsystem zur Vermeidung von Übertretungen nach dem AuslBG existieren, ist er darauf aufmerksam zu machen, dass der Beschuldigte das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems unter Beweis zu stellen und im Einzelnen anzugeben hat, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführt (vgl. VwGH v. 13.10.1988, Zl. 88/08/0201 und 0202). Eine solche Darlegung ist jedoch in keiner Weise erfolgt. Auch spricht gegen die Existenz eines wirksamen Kontrollsystems nicht nur die gegenständliche Verwaltungsübertretung, welche erst nach etwa 5 Monaten (!) und durch die KIAB aufgedeckt wurde, sondern auch die Tatsache, dass lt. Darlegungen des Beschuldigten und seines Betriebsleiters erst nach dem gegenständlichen Vorfall ein taugliches terminliches Vormerksystem eingerichtet wurde. Wenn jedoch ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (vgl. u.a. VwGH v. 5.9.2002, Zl. 98/02/0220). Schon aus diesem Grund fehlt es an einer der Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG.
Wenn der Beschuldigte vorbringt, die gegenständliche Übertretung sei auf ein "menschliches Versehen der Buchhaltung" zurückzuführen, ist darauf zu verweisen, dass allein der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben (im gegenständlichen Fall: Mitarbeiter in der Lohnverrechnung) den vorgenannten Anforderungen nicht genügt (vgl. neben vielen VwGH v. 30.6.1994, Zl. 94/09/0049, und v. 16.11.1993, Zl. 93/07/0022), wobei Herr x nicht einmal behauptet hat, entsprechende Weisungen erteilt und Überprüfungen dieses Personenkreises durchgeführt zu haben.
Zur Erfüllung der subjektiven Tatseite ist deshalb auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamkeitsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Der Bw ist dann strafbar, wenn er nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 2008/09/0102 v. 15.10.2009). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den zur Vertretung nach außen Berufenen nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. u.a. VwGH 2000/02/0228 v. 19.10.2001 und 2003/09/0124 v. 15.9.2004). In den Rahmen der objektiven Sorgfaltspflicht als Geschäftsführer einer GmbH fällt auch das Treffen adäquater Maßnahmen zur Überprüfung der Tätigkeit der Mitarbeiter im Betrieb (vgl. VwGH 2002/09/0098 v. 15.12.2004).
Auch der Hinweis von Herrn x auf VwGH v. 18.9.2008, Zl. 2007/09/0241, kann ihn nicht entlasten, da es sich hier nicht einmal um einen vergleichbaren Fall handelt: So liegen für die Erteilung bzw. Verlängerung eines Befreiungsscheines völlig andere materielle Voraussetzungen (z.B. Rechtsanspruch) vor, wie hinsichtlich der (hier gegenständlichen) Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, die u.a. eine Prüfung der Arbeitsmarktlage voraussetzt. Dabei ist nicht nur auf die zum Zeitpunkt der Entscheidung über die beantragte Beschäftigungsbewilligung bestehenden Verhältnisse abzustellen, sondern sind – unter Berücksichtigung bestehender oder abzusehender struktureller, konjunktureller und saisonaler Entwicklungen – auch Erwägungen für die überschaubare Zukunft anzustellen. Dem Argument, die gegenständliche Übertretung habe "nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen", kann daher nicht gefolgt werden.
Wie bereits näher ausgeführt wurde, ist dem Beschuldigten die Darlegung eines ausreichenden Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem AuslBG mit seinem Vorbringen nicht gelungen. Im Gegenteil gesteht er eine Verbesserung (eines offenbar unzureichenden) Kontrollsystems ein und zeigt sich, dass der Umstand, der im gegenständlichen Fall zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung geführt hat (unzureichendes Vormerksystem), im typischen Fehlerbereich lag, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichenden Maßnahmen ausgeschaltet hätte werden können. Den Beschuldigten trifft daher ein (mehr als geringfügiges) Verschulden.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Unter Zugrundelegung der vorliegenden Milderungsgründe (Anmeldung des Ausländers beim Sozialversicherungsträger, Tatsachengeständnis bereits nach Einleitung des Verfahrens) und dem Fehlen von Erschwernisgründen erscheint es vertretbar unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) die gesetzliche Mindestgeldstrafe auf die Hälfte herabzusetzen und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen. Wie bereits zuvor näher ausgeführt wurde, scheidet eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt. Das vom Beschuldigten behauptete aber nicht näher dargelegte Kontrollsystem war zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem AuslBG unzureichend. Geringfügiges Verschulden ist damit nicht gegeben und kann im Hinblick auf den langen Zeitraum der unerlaubten Beschäftigung nicht davon ausgegangen werden, dass die Folgen der Straftat lediglich gering waren.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Da im Falle einer Berufung der Organpartei gegen eine Ermahnung im Falle der Verhängung einer Strafe dem Beschuldigten keine Beteiligung an den Verfahrenskosten vorgeschrieben werden dürfen (siehe zur vergleichbaren Rechtsprechung VwGH v. 19.5.1993, Zl. 92/09/0031), erfolgte kein Kostenausspruch.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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