Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-165379/8/Zo/Jo VwSen-522669/7/Zo/Jo

Linz, 16.11.2010

                                                                                                                                                        

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufungen des X, vertreten durch X, vom 30.08.2010 gegen

1.       das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 09.08.2010, Zl. VerkR96-14909-2010, wegen Übertretungen der StVO, des FSG und des KFG (hs. Zl. VwSen-165379) sowie

2.       den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 12.08.2010, Zl. VerkR21-317-2010, wegen Entziehung der Lenkberechtigung und Anordnung begleitender Maßnahmen (hs. Zl. VwSen-522669)

nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 09.11.2010, zu Recht erkannt:

 

 

I.1. Der Berufung gegen das Straferkenntnis wird stattgegeben, dieses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

I.2. Im Verwaltungsstrafverfahren entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

II. Der Berufung gegen den Bescheid betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung und begleitender Maßnahmen wird stattgegeben, dieser aufgehoben und das Verwaltungsverfahren eingestellt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.1.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 45 Abs.1 Z1 VStG;

zu I.2.: § 64ff VStG;

zu II.: § 66 Abs.4,  67a Abs.1 und 67d AVG iVm §§ 24 Abs.1, 7 Abs.1 Z1 und Abs.3 Z1 FSG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat im angefochtenen Straferkenntnis dem Berufungswerber vorgeworfen, dass er am 25.04.2010 gegen 16.50 Uhr in Niederneukirchen den PKW mit dem Kennzeichen X bis zum X gelenkt habe, wobei er

1.       sich am 25.04.2010 um 16.52 Uhr in Niederneukirchen vor dem Objekt Schmidberg 1 nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen und

2.       es unterlassen habe,

a)    seinen Führerschein und

b)    den Zulassungsschein des von ihm gelenkten Kraftfahrzeuges

trotz Verlangen eines Organes der Straßenaufsicht zur Überprüfung auszuhändigen.

 

Der Berufungswerber habe dadurch zu 1. eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 erster Satz iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, zu 2.a) eine solche nach § 14 Abs.1 Z1 iVm § 37 Abs.1 FSG sowie zu 2.b) eine Übertretung des § 102 Abs.5 lit.b KFG 1967 begangen. Es wurden Geldstrafen in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Tage) zu 1. sowie von 36 bzw. 29 Euro zu 2. verhängt.

 

2. Mit dem Bescheid vom 12.08.2010, Zl. VerkR21-317-2010, hat die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land den Antrag auf Ausfolgung des Führerscheines abgewiesen und den Bescheid vom 05.04.2010 betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung mit der Maßgabe bestätigt, dass die Entzugsdauer mit 14 Monaten, gerechnet ab 26.05.2010 (Zustellung des Mandatsbescheides) festgesetzt wurde. Der Berufung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Mit dem angefochtenen Mandatsbescheid hatte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klassen A, B und EzB für die Dauer von 15 Monaten entzogen, eine Nachschulung sowie die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme angeordnet und weiters das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen sowie Invalidenkraftfahrzeugen verboten.

 

3. In den dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufungen führte der Berufungswerber zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass er keine Aufforderung zum Alkotest wahrgenommen habe. Er sei am Nachmittag des 25.04.2010 von seinem Büro zu seiner Wohnadresse gefahren, wobei ihm ein Polizeifahrzeug entgegengekommen sei. Nachdem er bereits ausgestiegen war und sich in Richtung seines Hauses begeben habe, habe er das Polizeifahrzeug bemerkt. Kurz vor dem Betreten seines Hauses sei er von einem Polizisten betreffend sein Fahrzeug angesprochen worden. Er sei jedoch nicht zur Alkoholkontrolle aufgefordert worden.

 

Es habe keinerlei Anlass für die Kontrolle durch die Polizei gegeben, er sei nur eine ganz kurze Strecke gefahren, das Fahrzeug sei in einwandfreiem Zustand  und auch seine Fahrweise unauffällig gewesen. Er fühlte sich deshalb von der Polizei grundlos verfolgt. Es sei zwar richtig, dass er nach Alkoholkonsum gefragt worden sei und er habe auf diese Frage auch empfindlich reagiert, zum Alkotest sei er jedoch nicht aufgefordert worden. Eine derartige Aufforderung habe auch der zweite Polizeibeamte nicht gehört, weshalb keinesfalls zweifelsfrei feststehe, dass er überhaupt zum Alkotest aufgefordert worden sei.

 

Die ganze Situation sei unklar gewesen, dies sei auch daraus erkennbar, dass der Polizist gar nicht nach den Fahrzeugpapieren bzw. seinem Führerschein gefragt habe. Er habe nicht verstanden, was die Polizisten eigentlich von ihm wollten und habe sich grundlos verfolgt gefühlt, weshalb er letztlich ins Haus gegangen sei, was von den Polizisten auch akzeptiert worden sei.

 

Er habe im Verfahren auch eine Blutprobe abgegeben, welche beweise, dass er in diesem Zeitraum keinen Alkoholmissbrauch betrieben habe.

 

4. Der Bezirkshauptmann von Linz-Land hat die Verwaltungsakten dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Berufungsvorentscheidungen wurden nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 AVG).

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verfahrensakte sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 09.11.2010. An dieser haben der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Erstinstanz teilgenommen und es wurden die Zeugen X und X zum Sachverhalt befragt.

 

5.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Der Berufungswerber lenkte am 25.04.2010 gegen 16.50 Uhr seinen PKW in Niederneukirchen auf einer öffentlichen Straße bis zum X. Als er bereits aus dem Fahrzeug gestiegen war, wurde vom Polizeibeamten X eine Verkehrskontrolle durchgeführt, während sein Kollege den Streifenwagen einparkte. Der Ablauf dieser Kontrolle ist strittig, weshalb die entsprechenden Angaben der Beteiligten zusammengefasst wie folgt wiedergegeben werden:

 

Der Berufungswerber führte aus, dass ihn der Polizist gleich gefragt habe, ob er Alkohol getrunken habe. Er habe mit der Gegenfrage geantwortet, ob er von der Polizei verfolgt werde. Das gesamte Gespräch war relativ kurz, der Polizeibeamte habe weder den Führerschein noch den Zulassungsschein verlangt. Der Berufungswerber räumte ein, dass er bei dem Vorfall nicht höflich gewesen sei und kein Interesse an einem Gespräch mit der Polizei gehabt habe. Das Gespräch habe auf einer Entfernung von mindestens 3,5 m stattgefunden, er selbst sei im Bereich der Fahrertür gestanden, der Polizeibeamte hinter seinem Auto. Er habe bei dem Vorfall Sonnenbrillen getragen. Der zweite Polizeibeamte sei ca. 5 m hinter Herrn X gestanden. Er habe daraufhin das Gespräch beendet, habe sich umgedreht und sei ins Haus gegangen, wobei ihm der Polizist nicht nachgegangen ist bzw. beim Haus geläutet hat. Er sei bei diesem Gespräch jedenfalls nicht zum Alkotest aufgefordert worden bzw. habe eine solche Aufforderung sicher nicht wahrgenommen.

 

Der Zeuge X führte dazu aus, dass der Berufungswerber gerade aus dem Fahrzeug ausgestiegen ist, als sie angekommen sind. Er habe Uniform getragen und habe dem Berufungswerber gesagt, dass es sich um eine Verkehrskontrolle handle und habe ihn um die Papiere gefragt. Dieser habe jedoch nur sinngemäß gefragt, ob er von der Polizei verfolgt werde und dass ihn die Amtshandlung nicht interessiere. Er habe ihn dann auch gefragt, ob der Berufungswerber Alkohol konsumiert habe, was dieser wieder dahingehend beantwortet habe, dass ihn die Angelegenheit nicht interessiere. Daraufhin habe er den Berufungswerber aufgefordert, einen Alkotest durchzuführen. Dazu habe dieser irgendetwas gesagt, habe sich umgedreht und sei gegangen.

 

Während dieses Gespräches habe sich der Berufungswerber im Bereich der Fahrertür befunden, er selbst beim Fahrzeugheck. Die Entfernung habe weniger als 3 m betragen. Sein Kollege habe während des Gespräches den Funkwagen eingeparkt und sei erst im Nachhinein dazugekommen. Er habe den Berufungswerber auch noch gefragt, ob er sich der Folgen der Verweigerung bewusst sei, dieser habe dazu jedoch nur etwas Unverständliches gesagt, habe sich umgedreht und sei gegangen.

 

Anzuführen ist, dass der Alkomat im Funkwagen mitgeführt wurde, der Zeuge X erläuterte weiters, dass er den Eindruck hatte, dass der Berufungswerber Alkohol getrunken hatte.

 

Zu den in der Anzeige angeführten Alkoholisierungssymptomen "deutlicher Alkoholgeruch" sowie "glasige Augen" führte der Zeuge aus, dass er der Meinung sei, Alkohol gerochen zu haben und dass der Berufungswerber als Fahrzeuglenker Brillen getragen hatte, er glaube aber, dass er diese während der Amtshandlung nicht mehr getragen habe. Mit der Äußerung des Berufungswerbers, dass ihn der Alkotest nicht interessiere und dem Umdrehen und Weggehen des Berufungswerbers sei die Amtshandlung für ihn erledigt gewesen.

 

Der Zeuge X führte aus, dass sie schräg hinter dem Fahrzeug des Berufungswerbers stehe geblieben sind, als dieser gerade ausgestiegen ist. Sein Kollege sei gleich aus dem Funkwagen gestiegen und habe die Amtshandlung mit dem Berufungswerber begonnen, während er selbst das Fahrzeug noch eingeparkt hatte. Danach sei er auch ausgestiegen, sei jedoch im Bereich der Fahrertür des Funkwagens stehen geblieben und habe das Gespräch teilweise mitgehört. Er habe unter anderem auch gehört, dass der Berufungswerber von seinem Kollegen gefragt worden sei, ob dieser Alkohol getrunken habe. Der Berufungswerber habe im Gespräch irgendwann sinngemäß gesagt, dass er sich von der Polizei verfolgt fühle. Ansonsten konnte dieser Zeuge zum Gespräch zwischen dem Berufungswerber und seinem Kollegen X keine weiteren Angaben machen. Er führte aus, dass er während der Amtshandlung auch einmal zum Kofferraum des Funkwagens gegangen ist, um den Alkomat zu aktivieren. Es sei eben beabsichtigt gewesen, einen Alkotest durchzuführen.

 

Während dieses Gespräches sei der Berufungswerber im Bereich der Fahrertür bzw. möglicherweise etwas weiter vorne gestanden, sein Kollege in etwa beim Fahrzeugheck des Berufungswerbers. Er selbst dürfte von seinem Kollegen noch einmal 3 bis 4 m entfernt gewesen sein.

 

Die Dauer des Gespräches konnte dieser Zeuge nicht mehr angeben, er war jedoch ebenfalls der Meinung, dass es relativ kurz war. Der Berufungswerber habe eine Brille getragen, ob es sich dabei um eine Sonnenbrille gehandelt habe, konnte dieser Zeuge nicht angeben. Er selbst hat auch keine Alkoholisierungssymptome wahrgenommen, dazu war er vom Angezeigten zu weit entfernt.

 

5.2. Zu diesen unterschiedlichen Aussagen ist in freier Beweiswürdigung Folgendes festzuhalten:

 

Es ist tatsächlich schwer nachvollziehbar, dass der Zeuge X im Freien auf eine Entfernung von mindestens 3 m deutlichen Alkoholgeruch beim Berufungswerber wahrgenommen haben will, so wie dies in der Anzeige angeführt ist. Auch die Feststellung von glasigen Augen ist bei einem Brillenträger auf diese Entfernung sicherlich nicht leicht möglich. Diese Widersprüche in den Angaben des Zeugen X bedeuten aber noch nicht, dass seine Angaben zur Gänze unglaubwürdig wären. Es ist nachvollziehbar, dass die Amtshandlung gerade mit dem Zweck geführt wurde, einen Alkotest durchzuführen. Die Fragen nach dem Alkoholkonsum und der Umstand, dass sein Kollege zum Kofferraum des Streifenwagens gegangen ist, um den Alkomat zu aktivieren, sprechen jedenfalls dafür. Unter diesen Umständen sind die Angaben des Zeugen, dass er den Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert hat, durchaus glaubwürdig. Es ist leicht möglich, dass sich sein Kollege zu diesem Zeitpunkt gerade auf der Rückseite des Streifenwagens befunden hat und mit dem Alkomat hantiert hat, weshalb er diese Aufforderung und die Reaktion des Berufungswerbers nicht wahrgenommen hat. Der Berufungswerber hat daher die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen.

 

Diese Verweigerung des Alkotests ist jedoch nur dann strafbar, wenn den Berufungswerber an der Verweigerung auch ein Verschulden trifft. Dies setzt voraus, dass er die Aufforderung zum Alkotest als solche verstanden hat oder (bei objektiver Durchschnittsbetrachtung) bei entsprechender Aufmerksamkeit hätte verstehen müssen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen klargelegt, dass der Frage, ob der Berufungswerber die Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe verstanden hat oder nicht, entscheidende Bedeutung zukommt (siehe zB VwGH vom 11.05.1990, 89/18/0163 sowie 97/03/0188).

 

Der konkrete Fall weicht in mehreren Punkten von einer üblichen Verkehrskontrolle ab:

Der Berufungswerber befand sich bereits auf seinem Grundstück und hatte das Fahrzeug bereits verlassen, als er von der Polizei angesprochen wurde. Aus seiner Sicht gab es auch keinerlei Anlass für die Kontrolle. Er wurde zwar vom Polizeibeamten "um die Papiere gefragt" als er sich dazu lediglich ungehalten äußerte, hat der Polizist die Vorlage von Führerschein und Zulassungsschein nicht nachdrücklich verlangt. Dieser hat im Gegenteil das Gesprächsthema gewechselt und den Berufungswerber nach seinem Alkoholkonsum befragt. Als der Berufungswerber auch auf diese Frage lediglich dahingehend reagierte, dass er sich von der Polizei verfolgt fühle, sprach der Polizist die Aufforderung zum Alkotest aus. Der Berufungswerber bestreitet, eine derartige Aufforderung wahrgenommen zu haben und auch der zweite Polizeibeamte hat diese Aufforderung nicht gehört. Dieser kann sich zu diesem Zeitpunkt allerdings möglicherweise gerade hinter dem Funkwagen befunden und mit dem Alkomat hantiert haben.

 

Dazu kommt noch, dass das gesamte – ohnedies sehr kurze – Gespräch auf eine Entfernung von mindestens 3 m stattgefunden hat. In dieser konkreten Situation wäre vom Polizeibeamten doch zu erwarten gewesen, dass dieser näher an den Berufungswerber herangetreten wäre und die Vorlage von Führerschein und Zulassungsschein nachdrücklich verlangt hätte. Im Hinblick auf die erheblichen Rechtsfolgen wäre auch zu erwarten gewesen, dass der Polizist die Aufforderung zum Alkotest deutlich und bestimmt ausgesprochen hätte. Eine solche bestimmte Aufforderung hätte sicher auch der zweite in unmittelbarer Nähe befindliche Polizeibeamte hören können. Dies ist jedoch nicht erfolgt, weshalb unter Abwägung der besonderen Umstände dieses konkreten Falles nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden kann, ob der Berufungswerber die Aufforderung zum Alkotest tatsächlich als solche verstanden hat bzw. die Amtshandlung überhaupt als Verkehrskontrolle verstehen musste.

 

6. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

6.1. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erweisen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG wird zwar fahrlässiges Verhalten grundsätzlich vermutet, dies trifft jedoch dann nicht zu, wenn der Täter sein mangelndes Verschulden glaubhaft macht. In diesen Fällen hat die Behörde auch das Verschulden des Beschuldigten zu beweisen, was aber – wie oben dargestellt – im konkreten Fall nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit möglich ist. Der Berufung gegen das Straferkenntnis war daher stattzugeben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6.2. Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1.     die Lenkberechtigung zu entziehen oder

2.     die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

 

Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG hat als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist.

 

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens hat zur Folge, dass der Berufungswerber keine bestimmte Tatsache iSd § 7 Abs.3 Z1 FSG begangen hat. Es war daher auch seiner Berufung hinsichtlich des Führerscheinentzugsbescheides stattzugeben und das Verwaltungsverfahren einzustellen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

 

Mag. Gottfried  Z ö b l

                                                          

                       

 

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