VwSen-222409/18/Bm/Ba

Linz, 17.11.2010

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis (Spruchpunkt A) der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.4.2010, Ge96-192-2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 1.9.2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis zu Spruchpunkt A) aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.         Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.4.2010, Ge96-192-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zu Spruchteil A eine Geldstrafe von 360 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z 3 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z 1 GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Der Beschuldigte Herr x hat

 

A)

als gemäß § 370 Abs. 1 GewO 1994 verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der x für das Gewerbe 'Herstellung von Grundstoffen und Hilfsmitteln für die Nahrungs- u. Genussmittelerzeugung' im Standort x, zu verantworten, dass die Betriebsanlage zur Erzeugung von Backstoffen im Standort x, welche mit Bescheiden der BH Linz-Land:

 

Ge-2728/2-1971 vom 21.04.1971, Ge-2728/2-1973 vom 19.02.1973, Ge-2728/3-1971 vom 09.11.1971, Ge-2728/3-1973 vom 19.02.1973, Ge-2728/5-1973 vom 25.05.1973, Ge-2728/5-1974 vom 07.06.1974, Ge-2728/6-1978 vom 23.11.1978, Ge-2728/6-1976 vom 28.07.1976, Ge-2728/7-1977 vom 12.08.1977, Ge-2728/8-1977 vom 14.09.1977, Ge-2728/10 -1984 vom 13.02.1984, Ge-2728/11-1984 vom 16.07.1984, Ge-2728/12-1986/Schi/Kn vom 30.05.1986, Ge-2728/13-1988A//Kn vom 15.11.1988, Ge-2728/14-1989A//Kn vom 05.10.1989, Ge-2738/15/1991/Zo/SK vom 15.01.1991, Ge20-2728-18-1997-Hg/Sk vom 08.08.1997, Ge20-2728-20-1997-Hg/Gru vom 24.11.1997, Ge21-2728-21-1999-Stu/Gru vom 17.09.1999, Ge20-2728-22-1998-Zo/Gru vom 02.11.1998, Ge20-2728-23-1999-Zo/Gru vom 21.06.1999, Ge21-2728-25-2000-Poe/Gru vom 25.01.2001, Ge20-2728-26-2001-Stu/Gru vom 03.07.2001, Ge20-2728-27-2001-Poe/Gru vom 28.09.2001, Ge21-2728-28-2002-Sc/Gru vom 04.01.2002, Ge20-2728-29-2003-Gut/Gru vom 22.09.2003, Ge20-2728-30-2003-Gut/Gru vom 27.08.2003, Ge20-2728-31-2003-Gut/Gru vom 04.11.2003, Ge20-2728-32-2005-Sir/Re vom 26.08.2005, Ge20-2728-33-2005-Sir/Re vom 26.08.2005, Ge20-2728-34-2006-Sir/Ks vom 30.01.2007, Ge20-2728-35-2007-Sir/Re vom 31.01.2007, Ge21-2728-36-2006-Sir/Ks vom 07.02.2007, Ge20-2728-37-2007-V/Ks vom 16.07.2007, Ge20-2728-38-2007-V/Ks vom 16.07.2007, Ge20-2728-39-2007-Sir/Ks vom 29.08.2007, Ge20-2728-4O-2007-V/Ks vom 16.07.2007, Ge21-2728-41-2008-Sirf/TN vom 15.12.2008, Ge20-2728-42-2008-Sir/Tn vom 03.11.2008, Ge20-2728-43-2008-Sir/Tn vom 04.12.2008, Ge20-2728-44-2009-Sir/Re vom 14.10.2009

 

gewerbebehördlich genehmigt wurde, zumindest am 13.10.2009 nach erfolgter Änderung ohne erforderliche Genehmigung - wie von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Linz sowie einem gewerbetechnischen Amtssachver­ständigen bei einer gewerbebehördlichen Überprüfung festgestellt - betrieben wurde:

Bei der Überprüfung am 13.10.2009 wurde die Betriebsanlage zur Erzeugung von Backstoffen betrieben:

Die Maschinen waren eingeschalten und wurden von Arbeitnehmern bedient.

 

Beim Lokalaugenschein wurden zwei Großgebinde mit 65 % Ethanol im Auslieferungslager vorgefunden. Beide Behälter waren ohne weitere Schutzmaßnahmen zwischen den Regalen abgestellt.

 

Durch die beschriebene Änderung bestand die Möglichkeit einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit von Personen, da im Falle eines Brandes im Bereich des Auslieferungslagers Explosionsgefahr bestand."

 

2. Dagegen wurde innerhalb offener Frist durch die anwaltliche Vertretung des Bw Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, das Strafer­kenntnis werde zur Gänze wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung und un­richtiger rechtlicher Beurteilung angefochten.

Der Bw sei seit 24.8.2007 gewerberechtlicher Geschäftsführer der x. Mit Ausnahme des Bescheides Ge20-2728-42-2008 vom 31.11.2008 sowie des Bescheides Ge20-2728-43-2008 vom 4.12.2008 sowie Ge20-2728-44-2009 vom 14.10.2009 seien sämtliche Betriebsanlagenbewilli­gungen vor Aufnahme der Tätigkeit des Bw bei der x als gewerberechtlicher Geschäftsführer ergangen. Nach Bestellung zum gewerbe­rechtlichen Geschäftsführer habe der Bw in die gegenständlichen zahlreichen Bescheide der BH Linz-Land hinsichtlich der Betriebsanlagengenehmigungen Einsicht genommen und dafür gesorgt, dass mit Bescheid vom 3.11.2008 am Standort x, ein Bescheid hinsichtlich der Errichtung und den Betrieb eines Gefahrenstofflagers ergehe. Der Bw habe daher dafür gesorgt, dass für gefährliche Güter ein eigenes Gefahrenstofflager errichtet und bewilligt werde.

Nach Errichtung des Gefahrenstofflagers sollten daher alle gefährlichen Güter in dieses gebracht werden. Am 13.10.2009 sei das Gefahrenstofflager noch nicht fertig gestellt gewesen, sodass eine Einbringung von zwei Großgebinden mit Ethanol in das Gefahrenstofflager noch gar nicht hätte erfolgen können. Am 13.10.2009 sei gerade die Übersiedlung der Güter vom alten Gefahrenlager in das neue im Gange gewesen. Das hat die Behörde nicht festgestellt und berück­sichtigt. Schon daraus ergebe sich, dass keine Anlagenänderung stattgefunden habe. Da der Bw ohnehin alles erdenklich Mögliche getan habe, die im Spruch A) angeführten Großgebinde in ein Gefahrenstofflager einzubringen, könne ihm kein diesbezüglicher Vorwurf gemacht werden.

Der Vorwurf der Erstbehörde, der gewerberechtliche Geschäftsführer und Bw hätte am 13.10.2009 nach erfolgter Änderung ohne erforderliche Genehmigung eine Betriebsanlage betrieben, sei unrichtig. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses A) den Bescheid der BH Linz-Land vom 3.11.2008, Ge20-2728-42-2008 anführe. Eine Änderung der Be­triebsanlage zu diesem Bescheid liege nicht vor. Bei der konsenslosen Änderung einer Betriebsanlage sei im Verwaltungsstrafverfahren die Frage der Genehmi­gungspflicht der Änderung der Betriebsanlage zu prüfen.

 

Da bereits die Genehmigung der Änderung mit Bescheid vom 3.11.2008 bewilligt worden sei, könne dem Bw die Änderung der Betriebsanlage nicht vorgeworfen werden.

Im Übrigen hätte die Behörde prüfen müssen, ob eine Genehmigungspflicht bestehe. Der Bw habe in seiner Stellungnahme vom 21.1.2010 darauf hinge­wiesen, dass eine Änderung der Betriebsanlage nicht vorliege. Das vorüber­gehende Abstellen zweier Großgebinde stelle keine Abänderung der Betriebsan­lage dar und eine gewerbebehördliche Genehmigung für diese Behälter sei nicht erforderlich. Die Erstbehörde hätte sich mit dem Einwand des Bw, dass mit diesen beiden Behältern keine Auswirkungen auf die bereits bewilligte Betriebs­anlage verbunden seien, auseinandersetzen müssen.

Die Behörde habe zwar ausgeführt, dass sie sich bei der Flüssigkeit Ethanol um eine leicht brennbare Flüssigkeit handle, dies heiße allerdings nicht, dass der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z 3 GewO erfüllt sei.

Die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z 3 GewO setze weiters voraus, dass durch das Abweichen von der genehmigten Betriebsanlage eine andere Betriebsanlage betrieben oder geändert werden würde. Eine Betriebsanlage liege jedoch nur dann vor, wenn die Einrichtung einer regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit dient. Das Nichteinstellen der beiden Behälter, die dort nicht auf Dauer gelagert worden seien, sondern sich lediglich vorübergehend dort befunden haben, begründe keine Änderung einer bewilligten Betriebsanlage. Wenn überhaupt, dann hätte man dem Bw lediglich zum Vorwurf machen können, sich gegen einen Auflagepunkt des Betriebsanlagengenehmigungs­bescheides nicht gehalten zu haben.

Selbst bei – unzutreffender – Bejahung einer Verwaltungsübertretung seien die Voraussetzungen des § 21 VStG gegeben.

 

Es werden daher die Anträge gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge der Berufung Folge geben und

das Straferkenntnis der BH Linz-Land ersatzlos aufheben und das Verwaltungs­strafverfahren gegen den Bw ersatzlos einstellen; in eventu

das angefochtene Straferkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Verhand­lung und ergänzender Beweisaufnahme ersatzlos aufheben und das Strafver­fahren einstellen; in eventu

von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG absehen; in eventu

die verhängten Geldstrafen herabzusetzen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entschei­dung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 1.9.2010, zu welcher der Bw mit seinem Rechtsvertreter erschienen ist und gehört wurde.

 

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die x betreibt am Standort x, eine Betriebsanlage zur Erzeugung von Backstoffen, für welche zahlreiche Betriebsanlagengenehmigungsbescheide der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land bestehen.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer der x ist Herr x.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.1.2007, Ge20-2728-35-2007, wurde der x die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage im Standort x, durch Errichtung eines Hochregallagers und mit Bescheid vom 3.11.2008, Ge20-2728-42-2008, für die Änderung durch Errichtung eines Gefahrenstofflagers erteilt.

Am 13.10.2009 wurde die in Rede stehende Betriebsanlage der Firma x durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land im Beisein eines gewerbetechnischen Amtssachverständigen und eines Vertreters des Arbeits­inspektorates Linz sowie eines Vertreters der Konsensinhaberin einer gewerbebehördlichen Überprüfung unterzogen.

Im Zuge dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass im Auslieferungslager zwei Behälter mit 65 % - Ethanolinhalt ohne weitere Schutzmaßnahmen zwischen den Regalen abgestellt waren. Diese vorgefundenen Behälter standen in der Betriebs­anlage in Verwendung und wurden vor dem 13.10.2009 im "alten" Gefahrengut­lager gelagert.

Die Errichtung des mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3.11.2008 genehmigten Gefahrenstofflagers erfolgte in der Woche vor dem 13.10.2009. Gleichzeitig wurde das bisher in Verwendung stehende alte Gefahrengutlager aufgelassen, wobei zum Teil die Container des alten Gefahren­gutlagers, in denen die gegenständlichen Ethanolbehälter gelagert waren, auch im neuen Gefahrengutlager aufgestellt werden sollten. In dieser Übergangsphase (Ent­fernung der Container und Wiederaufstellung dieser im neuen Gefahrengutlager) wurden die bei der Überprüfung vorgefundenen Behälter ohne Auftrag und Wissen des Bw von einem Arbeitnehmer im Auslieferungslager zwischengelagert.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akten­inhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung.

In dieser wurde vom Bw widerspruchsfrei und glaubwürdig dargelegt, dass alleiniger Grund für die Lagerung der vorgefundenen Ethanolbehälter im Auslieferungslager die Auflassung des bestehenden Gefahrengutlagers und Neuerrichtung des mit Bescheid vom 3.11.2008 genehmigten Gefahrengutlagers war und nicht beabsichtigt war, diese Behälter für einen längeren Zeitraum abzustellen.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.     das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.     die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.     die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.     die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.     eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Nach § 366 Abs.1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

 

5.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine Betriebsanlage nur vor, wenn die Einrichtung der regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Sinngemäß gilt dieses Erfordernis der Regel­mäßigkeit auch für das Vorliegen einer geänderten Betriebsanlage. Es kommt somit sowohl darauf an, dass die auf dem jeweiligen Grundstück entfaltete Tätigkeit die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO aufweist, als auch darauf, dass der vom Schuldspruch erfasste örtliche Bereich nicht nur einer vorübergehenden, sondern der regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt war.

Im Beweisverfahren wurde festgestellt, dass lediglich eine vorübergehende Lagerung der zwei Ethanolbehälter im Auslieferungslager - wie bei der behördlichen Überprüfung festgestellt - stattgefunden hat und eine regelmäßige Lagerung auch gar nicht beabsichtigt war.

Da es sohin an dem für die Annahme des Vorliegens einer geänderten Betriebsanlage erforderlichen Merkmal der Regelmäßigkeit fehlt, war das bekämpfte Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

6. Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier