VwSen-252468/8/Kü/Ba

Linz, 11.11.2010

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X X, X, X, vom 14. April 2010, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. April 2010, SV96-88-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2010 zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 50 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:    §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. April 2010, SV96-88-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in Anwendung des § 20 VStG eine Geldstrafe von 800 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als zur Tatzeit fungierender Gewerbeinhaber und Arbeitgeber der Firma 'X X' mit Standort in X, X, die das Gewerbe 'Verspachteln von Decken und Wänden' betrieben hat, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber des Unternehmens zumindest von 13.06.2009 bis 22.06.2009 den ungarischen Staatsbürger X X, geb. X, als Arbeiter, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

2. Dagegen richtig sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass Herr X X mit Arbeitsbewilligung, ausgestellt vom AMS X über Antrag der Firma X, vom 13.6.2008 bis 12.6.2009 beschäftigt gewesen sei. Anfang Juni sei Herr X darauf hingewiesen worden, dass er zum AMS gehen müsse. Deshalb habe er sich am 5.6.2009 freigenommen, um die Sache beim AMS X zu erledigen.

 

Warum die Bestätigung des AMS erst mit Datum vom 23.6.2009 und nicht mit dem Datum des Erstbesuches ausgestellt worden sei, wäre Herrn X nicht klar gewesen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe Herr X die Bewilligung bei sich gehabt. Laut AMS X müsse für die Verlängerung jeder selbst sorgen und die Sache selbst erledigen. Die Firma müsse erst bei Anmeldung die Dokumente kontrollieren. Herr X sei über die gesamte Zeit ordnungsgemäß sozialver­sichert gewesen.

 

Zu den persönlichen Verhältnissen führt der Bw aus, dass er wegen langjähriger Selbstständigkeit kein Recht auf Arbeitslosengeld habe und zurzeit Sozialhilfe beziehe. Die Firma X sei mittlerweile gelöscht. Er sei verheiratet und habe Sorgepflichten für drei Kinder. In der ganzen Sache fühle er sich nicht schuldig und bitte aufgrund seiner persönlichen Notsituation um Verständnis.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 26. April 2010 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2010, an welcher ein Vertreter der Finanzverwal­tung teilgenommen hat. Der Bw ist trotz ausgewiesener Ladung zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt fest:

Am 23.6.2009 wurde durch Organe des Finanzamtes Linz die Baustelle der Firma X X in der X in X kontrolliert. Gewerbe­inhaber dieser Firma ist der Bw. Sitz der Firma ist in der X in X.

 

Bei der Kontrolle der Baustelle wurde der ungarische Staatsangehörige X X beim Auftragen von Spachtelmasse im Deckenbereich angetroffen.

 

Die Firma des Bw war in der Zeit vom 13.6.2008 bis 12.6.2009 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn X X. Am 23.6.2009 wurde vom AMS X Herrn X X eine Bestätigung über den freien Zugang zum Arbeitsmarkt ausgestellt. Dieser Antrag auf Freizügigkeitsbestätigung gemäß § 32a Abs.2 und 3 AuslBG wurde am 23.6.2009 von Herrn X X persönlich eingebracht.

 

In der Zeit vom 13.6.2009 bis 22.6.2009 ist die Beschäftigung des ungarischen Staatsangehörigen durch den Bw ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere erfolgt. Während dieser Zeit war der ungarische Staatsangehörige zur Sozialversicherung gemeldet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 30. Juli 2009. Zudem ist festzuhalten, dass die Tatsache der Beschäftigung durch den Bw in seinem Berufungsvorbringen nicht bestritten wird. Der Umstand, dass vom ungarischen Staatsangehörigen nicht bereits am 5.6.2009, wie vom Bw vorgebracht, beim AMS X um die notwendige arbeits­marktbehördliche Bestätigung angesucht wurde, ergibt sich aus der Anfrage des Finanzamtes beim AMS X. Bei dieser Anfrage wurde bestätigt, dass erst am 23.6.2009 vom ungarischen Staatsangehörigen um die Bestätigung über den freien Zugang zum Arbeitsmarkt für neue EU-Bürger und Familienangehörige angesucht wurde. Unbestritten steht fest, dass der ungarische Staatsangehörige durchgehend zur Sozialversicherung gemeldet gewesen ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Tatsache ist, dass der Bw bis zum 12.6.2009 im Besitz einer Beschäfti­gungsbewilligung für den ungarischen Staatsangehörigen X X gewesen ist. Herr X wurde zwar vom Bw Anfang Juni 2009 darauf aufmerksam gemacht, dass er beim AMS X um neue arbeitsmarktrechtliche Papiere anzusuchen hat. Faktum ist, dass der ungarische Staatsangehörige erst am 23.6.2009 beim AMS X das Ansuchen für die Bestätigung über den freien Zugang zum Arbeitsmarkt gestellt hat. Obwohl somit ab 13.6.2009 keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für den ungarischen Staatsangehörigen vorgelegen ist, ist eine Unterbrechung der Beschäftigung nicht erfolgt. Somit steht fest, dass vom Bw der angelastete Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht wurde.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen, dass für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend ist (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

 

Der Bw hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Ansicht, dass im gegenständlichen Fall aufgrund der Tatsache der Anmeldung des ungarischen Staatsangehörigen zur Sozialversicherung, der kurzen Beschäftigungs­dauer ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung und der Unbescholtenheit des Bw von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe im gegenständlichen Fall auszugehen ist. Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Aufgrund der persönlichen Situation des Bw scheint es daher gerechtfertigt, die außerordentliche Strafmilderung im höchstmöglichen Ausmaß vorzunehmen und war daher die Strafe zu reduzieren. Zudem ist festzuhalten, dass auch vom Vertreter der Finanzverwaltung im Zuge der mündlichen Verhandlung festgehalten wurde, dass keine Einwände gegen die Anwendung des § 20 VStG im höchstmöglichen Ausmaß bestehen.

 

Im Hinblick auf den Umstand, dass vom Bw kein Kontrollsystem in seinem Betrieb eingerichtet wurde, ist von keinem geringfügigen Verschulden des Bw auszugehen, weshalb daher an die Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) nicht zu denken gewesen ist. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren gemäß § 65 VStG die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger